Exemplo de busca em livros da editora lisboa

DANIELA NUDELIMAN GUIGUET LEAL

Michel Foucault e as resistências do direito

É preciso aprender a resistir, mas resistir nunca será se entregar a uma sorte já lançada, nunca será se curvar a um futuro inevitável. Quanto do aprender a resistir não será aprender a perguntar-se?

PREFÁCIO

Desde sua publicação na França, “Vigiar e Punir” (1975) contribuiu não apenas para tornar seu autor, o filósofo Michel Foucault, mundialmente reconhecido como também para disseminar algumas de suas teses mais controversas. Não havia dúvidas de que o livro trazia inovações teóricas ao romper com tradições intelectuais, sobretudo herdadas do período das Luzes, que elegiam o homem como sujeito do conhecimento por excelência, estabeleciam uma partilha entre saber e verdade, reputavam ao poder o motor da soberania política e pensavam o curso da história sob uma perspectiva progressista e linear. “Vigiar e Punir”, ao abalar os alicerces conceituais dessas tradições, disseminou a impressão de que tudo o que era sólido havia se desmanchado no ar, para lembrar o célebre vaticínio de Marx em sua análise da emergência do mundo capitalista.

Em particular, ao dirigir parte de suas críticas ao primado explicativo do modelo de soberania política, centrado na lei e na legalidade, Foucault parecia ter deixado em suspenso, como se fosse uma mera ilação analítica, o poder de Estado e o direito em suas formas modernas. Se o poder funciona à base de uma sorte de microfísica, o que dizer do direito e dos direitos? Há ainda, no redemoinho dessas demolições teóricas, espaço para falar em normatividades inclusive as aplicáveis a situações concretas, no dia a dia, como aquelas presentes nas práticas institucionais dos tribunais de justiça?

Essas inquietações estão presentes neste livro, resultado de uma dissertação de mestrado defendida junto à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Em geral, dissertações de mestrado constituem exercícios acadêmicos, nem sempre inovadores, destinados a reunir informações bibliográficas ou dados originais de pesquisa sob um formato mais descritivo do que analítico. Este livro escapa desse padrão habitual por trazer algo efetivamente novo: a possibilidade de pensar diferente. Revelando domínio da obra de Michel Foucault, expõe com clareza conceitos de certo modo conhecidos do público acadêmico, porém sua leitura por ser própria e autoral revela aspectos pouco explorados do pensamento do filósofo francês. É sob esta perspectiva que resulta o objeto mesmo deste livro: a busca de um direito novo fundamentado em seu diagnóstico do presente, de nossa contemporaneidade.

A autora tratou de investigar o que, no interior da extensa obra de Michel Foucault, pode-se compreender por um direito novo. Para tanto, buscou-se construir argumentos passo a passo, explorando inicialmente as críticas às concepções tradicionais do direito, alicerçadas no princípio da soberania. O livro visita com propriedade todas as mais destacadas questões presentes na genealogia do poder: os deslocamentos conceituais em torno das matrizes ordem-sujeição, objetivação-subjetividade, assujeitamento-dominação; o alcance dos pares dicotômicos soberania e disciplina, lei e norma, ciência e saber, verdade e ideologia; a novidade teórica anunciada com as problemáticas da governamentalidade, do biopoder e da biopolítica.

Esse enfoque analítico conduz a autora a um dos capítulos mais originais do livro. O exame, à luz destas perspectivas genealógicas, de casos e acontecimentos por assim dizer interessantes aos quais Foucault se debruçou e que revelam sua militância política e ao mesmo tempo intelectual: o GIP – Grupo de Informações sobre Prisões; o debate sobre os Tribunais Populares; sua defesa contra a extradição de Klaus Croissant, advogado do grupo alemão Baader; a curiosa defesa da revolução iraniana, um olhar singular sobre como resistir ao poder; o engajamento nos problemas aportados pelos refugiados, pelas migrações forçadas, pelo genocídio reunidos no chamado boat people; suas instigantes inquietações sobre a pena de morte, dispositivo central da soberania política, à beira da abolição deste instituto jurídico na França; ou ainda nas entrevistas em que aborda outros acontecimentos do presente como o da segurança social. É nesse percurso que a autora alcança o estatuto da crítica e define um lugar próprio para o novo direito, liberto das amarras do direito natural e das teorias jurídicas sobre o poder soberano. O problema fundamental não é de pensar o direito no campo do controle e da dominação, mas no campo da liberdade.

É nesta altura que a reflexão se abre para um novo recorte teórico-metodológico, que não consiste em abandonar inteiramente a genealogia, porém ampliar os horizontes analíticos propostos pela hermenêutica que remete ao domínio da ética, da subjetividade, do cuidado de si e da resistência, solos teóricos onde será possível pensar o direito novo. O centro da questão reside no conceito de resistência, inicialmente tratado por aquilo que não o define — isto é, a substância universal e abstrata. Em lugar, trata-se de abordá-lo como forma, vale dizer como relação e resistência ao poder, inscrita nos corpos e nos sujeitos concretos e historicamente situados. Importante ressaltar que formas de resistência, como a contraconduta, operam subjacentes às práticas de constituição de si e dos sujeitos e, nessa medida, comportam possibilidades de liberdade sobre as quais gravita outro conceito chave do pensamento foucaultiano: a parrhesia, ou a coragem de dizer a verdade, cujos atributos estão solidamente tratados no livro.

Nesta altura, a autora se pergunta: qual a pretensão desse novo direito? Existe espaço para parrhesia neste campo discursivo? Qual a verdade que o direito é capaz de suportar? E o que dizer da coragem de seus atores para enunciar verdades? Quem tem o dever ético de fazê-lo? Essas questões introduzem o que poderia ser considerado o coração mesmo deste livro: o conjunto de ferramentas que possibilitam pensar um direito novo, objeto do último capítulo do livro. Esse novo direito acena para outras verdades, estranhas aos espaços tradicionais do dizer o direito — as escolas, o aprendizado, os manuais, e do fazer o direito, tais como os espaços jurisdicionais como os tribunais. Esse novo direito volta-se para o diagnóstico do presente, o que significa uma ruptura radical para com as estruturas herdadas do passado. Acena igualmente para uma recusa da soberania, da disciplina, da normatividade e da legalidade como guias de orientação da conduta dos atores do campo jurídico. A criação desse direito novo exige invenção, ousadia, experimentação. Exige mais: transbordar fronteiras do biopoder e do poder pastoral. Daí porque em lugar de um campo discursivo unificado e internamente coerente, o novo direito institui a pluralidade de caminhos e alternativas de distribuição da justiça. Requer individualizar, em lugar de massificar. Uma nova coragem em dizer a verdade se desenha, fixa os termos da crítica ao direito tradicional e coloca a resistência como um de seus pilares.

Toda essa arquitetura pode estar sugerindo novas formas de abstração, incapazes de alçar as realidades sociais e jurídicas em sua materialidade e contemporaneidade. Todavia, justamente por isso, o livro se atém a uma reflexão experimental, por certo, a respeito das oficinas de parentalidade, que consistem em programa de aplicação de justiça efetivado junto aos Centros Judiciários de Soluções de Conflitos. Sua novidade é dar voz a crianças e adolescentes cuja participação é alijada nas formas tradicionais do campo jurídico. A despeito das críticas a esse programa, ele parece traduzir qualidades que permitem identificar esse direito novo, tais como novas modalidades de se lidar com o litígio, a recusa ao monopólio de verdades proferidas pela autoridade judiciária uma vez que as verdades são urdidas no entrelaçar de saberes de distintas naturezas, o exercício da pluralidade de perspectivas analíticas, a busca da liberdade em lugar da sujeição.

Este é um livro corajoso. Não profere verdades. Não dita normas. Não diz por onde o novo direito deve ser guiado enquanto norma. Levanta hipóteses. Incomoda porque se afasta das familiaridades aceitas. Porém, deixa sonhar livremente. Abre asas à imaginação e à inventividade. Daí sua oportunidade e pertinência. Que seja lido por estudantes de direito e seus professores, por todos aqueles que sonham com justiça, igualdade e liberdade.

Sérgio Adorno

Professor titular sênior, Departamento de Sociologia, FFLCH/USP

maio de 2025

INTRODUÇÃO

Aparelhei o barco da ilusão

E reforcei a fé de marinheiro.

Era longe o meu sonho, e traiçoeiro

O mar…

(Só nos é concedida

Esta vida

Que temos;

E é nela que é preciso

Procurar

O velho paraíso

Que perdemos).

Prestes, larguei a vela

E disse adeus ao cais, à paz tolhida.

Desmedida,

A revolta imensidão

Transforma dia a dia a embarcação

Numa errante e alada sepultura…

Mas corto as ondas sem desanimar.

Em qualquer aventura,

O que importa é partir, não é chegar.

Miguel Torga – A viagem

Iniciada a viagem por meio da obra de Foucault, reafirmamos o compromisso com a partida, sem saber como a chegada dos “novos direitos” se dará. Ousamos pensar na possibilidade de um direito distinto do que é e, ainda, em um direito que mais resiste do que conforma, que é mais inventivo do que inventado.

Há uma crítica generalizada ao direito positivo, considerado por muitos como ineficiente, moroso, injusto e violento. Tais considerações sequer parecem precisar de uma comprovação estatística, qualitativa ou quantitativa. A enunciação da “falência do direito tradicional” como forma privilegiada de solução de conflitos, parece se dispersar pelo seio social, ensejando respostas “alternativas” daqueles que trabalham com o direito ou estão a pensá-lo como fenômeno social.

É fácil enumerarmos as potenciais “crises” do direito positivo tradicional: dez anos para se solucionar um inventário; um divórcio litigioso que não é cumprido, dado que os alimentos judiciais não são pagos e as visitas não são realizadas; um sistema de proteção à infância que, por um lado, lota casas de acolhimento e, por outro lado, não possibilita número suficiente de adoções; a condenação cível não paga, porque a execução é ineficaz para encontrar recursos do devedor; um sistema prisional que amplia a violência ao invés de apaziguá-la. As críticas são muitas.

De outro lado, existe um verdadeiro movimento em direção a outra forma de resolução de conflitos que se insere dentro do próprio Poder Judiciário. Como exemplo, a mediação e a arbitragem, formas extrajudiciais (sem a intervenção direta do Estado) de solução de conflitos, são tecnologias que ganham cada vez mais tração no cenário jurídico, já tendo consolidado seu locus de domínio dentro do regime de poder-saber do direito.

De forma mais intensa e inovadora, vemos surgir práticas como as oficinas de parentalidade, o direito sistêmico, a justiça restaurativa, o direito terapêutico, a mediação transformativa, entre outras, que impõem nova racionalidade ao sistema jurídico, vez que tais modelos de justiça parecem até mesmo se contraporem ao poder estatal e não apenas reafirmá-lo.

Com isso, um olhar mais atento para o sistema de justiça brasileiro, em especial no que toca ao crescimento e desenvolvimentos de tais métodos de solução de conflitos, leva a uma indagação essencial: quais os fundamentos das novas práticas jurídicas que se colocam como alternativas ao direito positivo tradicional? Teoricamente, como justificar as inúmeras iniciativas desenvolvidas pelos próprios atores do sistema de justiça, como promotores, juízes, advogados e mediadores, em busca de um direito outro, fundamentalmente diferente do direito positivo, signo representativo do poder soberano-estatal? E mais: tais práticas parecem se impor como forma de resistência ao poder, obrigando-nos a um questionamento sobre a possibilidade de o direito atuar não só como garantidor do poder, mas igualmente, como forma de se resistir a ele.

Para responder a tais perguntas, foram buscadas referências outras, chegando-se a Michel Foucault, autor que parecia trazer arsenal teórico apto a auxiliar na compreensão dessas práticas. Seu amplo estudo do poder, exemplificado pelo sistema punitivo, em suas obras seminais “A Verdade e as Formas Jurídicas” (2013a) e “Vigiar e Punir” (1987), tem o potencial de explicar a transição de formas jurídicas e os potenciais direitos emergentes. Mas, principalmente, sua obra se traduz na possibilidade sempre existente de resistência. Foucault é o autor das práticas de liberdade, e não do poder. Foucault é um autor da luta, e não do imobilismo.

E mais: tais metodologias, cujo crescimento no cenário nacional é evidente, exigiram não apenas um olhar atento, como uma conceituação própria, razão pela qual adotamos a terminologia “direito novo”, perspectiva trazida por Márcio Alves da Fonseca, na obra “Michel Foucault e o Direito” (2012). Fonseca (2012, p. 22-23), nos lembra de que, dado o caráter fragmentário e não sistematizado da obra de Foucault, é apenas buscando as diferentes imagens do direito, trazidas de forma esparsa em seus escritos, que se torna compreensível seu pensamento sobre o fenômeno da juridicidade. Segundo o autor, o direito é dividido em três “imagens” distintas, usando como critério a relação que este estabelece com o conceito de norma, muito mais constante na obra de Foucault (FONSECA, 2012, p. 31-33). A primeira imagem se daria em um campo teórico, em que a lei e a norma se diferenciariam, sendo a primeira identificada com o exercício do poder soberano, enquanto a segunda se relacionaria com o exercício do poder disciplinar (FONSECA, 2012, p. 94-150). A segunda imagem do direito se conecta com o plano das práticas, havendo evidente implicação entre normalização e direito, com criação de campo de influência mútua entre norma e direito, podendo se falar em direito normalizado-normalizador, o que, para o autor, ocorreria tanto na perspectiva do poder disciplinar sobre os corpos institucionalizados quanto em sua outra face: o biopoder sobre as populações governadas (FONSECA, 2012, p. 151-235). Nesses dois campos está o que consideramos, no presente, o “direito velho”. Já a terceira perspectiva seria exatamente essa por nós perquirida: a possibilidade de uma nova relação entre direito e norma, agora no campo prático, concebendo o direito como forma de resistência aos mecanismos de normalização e às tecnologias da soberania. Seria essa a imagem de um “direito novo”, como campo de força em oposição aos poderes soberano-disciplinar (FONSECA, 2012, p. 237-292).

Dito isso, sem encontrarmos um conceito definitivo de “direito novo” na obra de Foucault, necessário se faz seguir seus traçados, como alertado por Fonseca. De início, importante destacar que esse “direito novo” deve ser buscado no campo das práticas, ou seja, no campo da imanência das forças em conflito, e não em uma teoria transcendente do direito pautada por um dever ser. Exatamente por isso, “a perspectiva de uma ‘nova oposição’ procura interrogar sobre a possibilidade de práticas ligadas ao direito que possam constituir-se como formas de resistência ao poder normalizador” (FONSECA, 2012, p. 238). O campo do “direito novo” é a vida, a ação e é, portanto, nela que ele deve ser buscado. Até porque Foucault nunca pretendeu fazer uma teoria do direito ou uma filosofia do direito. O direito na obra de Foucault é um campo de forças histórico e social, uma prática de poder e resistência, em um jogo permanentes de forças em conflito. Nesse sentido, Foucault não possui um estudo específico sobre a justiça nem tenta conceituá-la teoricamente. Assim, é na prática do direito que devem ser localizados exemplos concretos desse “direito novo”; é na verificação das manifestações jurídicas emergentes supracitadas que deve ser analisada a pertinência e adequação de tal conceito.

Ademais, a negação de toda forma de direito, como se ele sempre estivesse atrelado ao poder soberano ou disciplinar, é ingênua e pouco propositiva. O direito, como fenômeno social, é produzido culturalmente, podendo ser objeto tanto do poder como da resistência; ele é parte do jogo de forças que opera entre poder-resistência, localizando-se ora em um campo, ora em outro. Assim, é forçoso compreender seu papel de resistência e como ele se opera em suas dissonâncias e contradições, ao invés de apenas negar o valor de sua existência como mecanismo de mudança social ou de ruptura do campo de forças em ação.

Até porque a obra de Foucault é voltada para um diagnóstico do presente. Seu interesse verdadeiro é compreender os fenômenos atuais para, assim, encontrar meios de modificá-los, localizar formas de a eles resistir. Por meio de suas arqueologias e genealogias, o que ele objetiva não é fazer história, mas, a partir de um outro (representado por outro período da história), desvelar os regimes de verdade-poder que imperam no presente e, portanto, que implicam determinado modo de subjetivação. Com isso, seu pensamento faz-se relevante para a compreensão do tempo presente e de suas estruturas, dentro do locus desse direito que parece carregar facetas resistentes.

Assim, embora Foucault não tenha teorizado explicitamente sobre a resistência à ordem jurídica e a emergência de um novo campo de poder-saber no exercício da juridicidade, em diversas passagens de sua obra há a sugestão direta ou indireta de que existe um novo direito a ser, mais que imaginado, concebido como realidade presente.

Isso posto, para localizar esse “direito novo”, dado o caráter fragmentário do pensamento foucaultiano, com grande diversidade de temas e conceitos, serão percorridas trilhas diferentes, tal como fez o autor. E, para isso, a perspectiva adotada não será apenas a brilhantemente enunciada por Fonseca (2012): relação direito-norma, mas sim as menções esparsas do “direito novo” na complexidade de sua obra, tendo como perspectiva a compreensão das práticas jurídicas atuais, presentes no cenário jurídico nacional.

No primeiro capítulo, serão analisados os principais pressupostos teóricos e metodológicos para a compreensão do pensamento foucaultiano e, consequentemente, do que ele implica de mais concernente aos “direitos novos”. Inicialmente, será trazida a discussão sobre o domínio do saber, esmiuçada em três aspectos principais: a liberdade do pensamento, a produção da verdade e a ficcionalidade da história.

Em seguida, já no campo de sua genealogia do poder, será retomada a questão da verdade e sua operatividade na constituição de saberes/poderes, inclusive o jurídico, o que é tratado em um de seus textos mais relevantes sobre o sistema jurídico: “A Verdade e as Formas Jurídicas” (FOUCAULT, 2013a). Após, será efetivada a análise do poder disciplinar e sua exemplaridade na prisão, na obra “Vigiar e Punir” (FOUCAULT, 1987), destacando-se que a mesma evidencia que, para além do poder soberano-legal, a norma pode ser igualmente concebida como centro operativo da juridicidade. Adicionalmente, será trazida uma abordagem da concepção de poder formulada a partir da chave do biopoder e sua racionalidade governamental, com seus múltiplos efeitos no campo da juridicidade (FOUCAULT, 2008a). Tal trilha parece ressaltar a historicidade dos modelos de juridicidade, implicando questionamento sobre qual o direito presente, qual o direito possível em nossos tempos.

Todavia, apenas o traçado do poder, em suas diversas manifestações possíveis, bem como em suas relações com regimes de saber, não parecia suficiente para a apreensão da resistência do direito na obra do autor. Até porque a pretensão do presente é partir da teoria para atingir a concretude do direito praticado. Assim, no segundo capítulo, será realizada a observação das ações políticas e públicas desenvolvidas por Foucault. A forma como operava seu engajamento parece revelar igualmente pistas essenciais para a formulação desse direito que resiste. Entre todas as suas atuações políticas, foram suscintamente analisadas, em virtude de sua maior proximidade com o campo do “direito novo” e de sua relevância no cenário político: o GIP – Grupo de Informação das Prisões (FOUCAULT, 2010c, p. 31-33), a discussão maoísta sobre os Tribunais Populares (FOUCAULT, 2022, p. 87-128), o caso Klaus Croissant (FOUCAULT, 2012b, p. 95-100), a revolução iraniana (FOUCAULT, 2010c, p. 211-278), a questão dos “boat people” (FOUCAULT, 2010c, p. 285-288), a questão da pena de morte (FOUCAULT, 2010c, p. 359-361) e a seguridade social (FOUCAULT, 2017a, p. 123-140). Sua atuação como intelectual engajado advém como demonstração de que sua obra vai em direção ao novo, de que sua intenção é a de lutar por algo que resista às estratégias do poder, entorno de propostas concretizáveis de outros modos de vida (MACHADO, 2017).

Colocados esses fragmentos para o “direito novo” em Foucault, no terceiro capítulo será trabalhado seu ponto nodal, aquele em que se visualiza de forma mais direta a grande potência criadora do direito: a dita terceira fase do pensamento foucaultiano, a fase ética. É em seus últimos escritos (1980-1984), antes de seu precoce falecimento, que está a chave conceitual central da relação improvável entre direito e resistência. A terceira dobra, a dobra ética, é aquela que permite relacionar poder-saber-sujeito (DELEUZE, 2019, p. 95-122). É aquela que permite alçar a obra foucaultiana como um chamado para a resistência. É na ética que surgem conceitos essenciais para se pensar, assim, o “direito novo”.

Inicialmente, será trabalhado o conceito de resistência, posto que compreendemos o “direito novo” como um “direito que resiste”. Em seguida, será analisado o conceito de governo (FOUCAULT, 2008a), que inaugura uma nova chave para se pensar a relação entre o sujeito, o poder e o saber, sendo ele entendido na obra de Foucault como forma de gestão das condutas de si, do outro e da pólis. Mas, como face resistente ao governo, Foucault enuncia o conceito de contraconduta (FOUCAULT, 2008a), sendo essa a conduta que recusa o governo, operando de forma a deslegitimá-lo, a não obedecer a determinada direção imposta pelo poder.

Ainda na profundidade desse pensamento, temos o conceito de epiméleia heautoû, como forma de cuidado de si central do pensamento greco-romano, em dissintonia com a primazia ocupada na modernidade pelo gnôthi seautón — “conhece-te a ti mesmo” (FOUCAULT, 2020a). O cuidado de si surge como conceito disruptivo do pensamento, como outra forma de se compreender os mecanismos de subjetivação e sua importância dentro de uma diretiva ética e resistente. O cuidado de si conecta-se à resistência, como forma — talvez prioritária — de se pensar o “direito novo”.

Realizar-se-á, ainda, o aprofundamento no conceito de parrhesia, como modo de se proferir um discurso de forma corajosa e verdadeira. Está na parrhesia a coragem necessária para a prática de tal cuidado de si de forma ética e apta a constituir um direito como forma de resistência. Igualmente, está na parrhesia (FOUCAULT, 2011b) um dos meios de recusa ao direito como mecanismo de sujeição ao poder.

Mas temos ainda na obra de Foucault outro grande pilar estruturante do pensamento sobre a resistência: o conceito de crítica (FOUCAULT, 2017b). Foucault se distancia em certos sentidos de Kant, referência clássica quando se pensa nesse conceito, propondo a crítica como a outra face do governo, como a “arte de não se deixar ser governado dessa forma, por essa pessoa”. A crítica, assim, relaciona-se diretamente com o direito que resiste, uma vez que ela não é apenas pessoal, subjetiva, individual; ela enseja a ruptura com o sistema atual de governo de condutas. Pode-se compreender extensivamente a crítica, na modernidade, ao menos em parte, como a recusa a essa forma de direito (mecanismo utilizado para o governo da pólis), em direção a um “novo direito”, a um direito que resiste.

Realizado tal panorama pelos fragmentos de possibilidade do “direito novo” na obra de Foucault, será possível elaborar uma conceituação geral do “direito novo”. Tomada sua obra e suas ações políticas, será alcançada uma compreensão do que vem a ser esse “direito novo”, idealmente.

Mas apenas tal conceituação é insuficiente para a verdadeira compreensão do “direito novo” em sua concretude, especialmente considerando a impossibilidade de uma prática pura, ou seja, de uma efetivação de um direito apenas resistente em oposição a um poder. A ideia do jogo de forças entre poder e resistência, e da inexistência de um poder ou resistência como substância, posto que esses apenas existem em relação, parece exigir que esse conceito seja dissecado em ferramentas analíticas, aptas a serem utilizadas para a compreensão da realidade posta, e não daquela idealizada.

Assim, no quarto capítulo, será empreendida a difícil tarefa de sintetizar as imagens do “direito novo” em Foucault em 15 ferramentas conceituais/analíticas. Seu pensamento será utilizado como uma “caixa de ferramentas” (FOUCAULT, 2022, p. 130-132). Adotando a perspectiva trazida por Roberto Machado sobre Foucault — “Ele valorizava os utilizadores, não os comentadores” (MACHADO, 2017, p. 107) —, sua obra será torcida e ressignificada. Dentro de um diagnóstico do presente, a complexidade de seu pensamento sobre o direito será traduzida em ferramentas analíticas simples que devem ser, mais que comentadas, efetivamente utilizadas.

No quinto capítulo, tais ferramentas foucaultianas serão, portanto, aplicadas para analisar aquelas práticas jurídicas que não conseguíamos inicialmente compreender como manifestações simples de poder, que pareciam guardar em si também a força da resistência. Para tanto, será realizado um exercício concreto de utilização dessas ferramentas à realidade do direito. Serão estudadas três práticas jurídicas que se mostram relevantes no cenário jurídico atual: as oficinas de parentalidade, o direito sistêmico e a justiça restaurativa. Essa seleção é apenas exemplificativa. Tais práticas não correspondem à “verdade da resistência”, até porque, tal rótulo já neutralizaria o seu potencial de serem resistência, colocando-as como novo modelo de poder-saber a ser seguido. De tal análise pretendemos extrair os potenciais dessas práticas e suas rupturas com o atual regime de poder-saber jurídico, a possibilitar-lhes a nomenclatura de “direitos novos”; mas igualmente objetivamos alertar para os perigos e as conformidades com sistemas de poder que elas carregam em si, vez que temos como pressuposto que o poder e a resistência estão sempre atuando em paralelo. Objetivamos, com isso, mostrar a importância da obra de Foucault, traduzida em tais ferramentas, como critério analítico para as práticas jurídicas inovadoras que nominamos inicialmente como outras formas de direito, como “um direito novo”, mas que, para tanto, necessitam de uma análise mais detida e cuidadosa.

Ademais, esperamos que os conceitos ora trazidos, assim como as conclusões alcançadas, sejam colocados em movimento, vez que utilizados como forma de facilitar a compreensão da realidade, que em si é movimento. Que os pensamentos a seguir expostos possam ser usados e torcidos, transformados — é essa a intenção. Assim, o desejo é de que a leitura do presente livro sirva para aqueles que vejam sentido nessas palavras e, também, para aqueles que não vejam nenhum sentido e que, assim, possam a partir daqui fazer algo outro, ampliando as possibilidades de escrita da própria vida e, consequentemente, de produção da nossa sociedade.

CAPÍTULO 1: FRAGMENTOS DE UM NOVO DIREITO

É bom, por razões éticas e políticas, que o poder que exerce o direito de punir inquiete-se, sempre, com esse estranho poderio e não se sinta jamais tão seguro de si próprio. (FOUCAULT, 2010c, p. 361)

A resistência está no pensamento

Eu não estou interessado

Em nenhuma teoria

Em nenhuma fantasia

Nem no algo mais […]

A minha alucinação

É suportar o dia a dia

E meu delírio

É a experiência

Com coisas reais

Belchior – Alucinação

Foucault nunca quis se situar em nenhum espectro do tabuleiro político ou intelectual, nunca quis ser identificado com um ou outro grupo político, com um ou outro mestre, com um ou outro tema de estudo. Como expressamente afirma:

Acredito efetivamente que fui situado, sucessiva e às vezes simultaneamente, em todos os lugares do tabuleiro político: anarquista, esquerdista, marxista baderneiro ou enrustido, niilista, antimarxista explícito ou dissimulado, tecnocrata a serviço do gaullismo, neoliberal… Um professor americano se queixava do fato de um criptomarxista como eu ser convidado pelos Estados Unidos e fui denunciado na imprensa dos países do Leste como cúmplice da dissidência. Nenhuma dessas caracterizações é em si mesma importante; seu conjunto, em contrapartida. faz sentido. E devo reconhecer que essa significação não deixa, tanto assim, de ter a ver comigo. É verdade que não gosto de me identificar e que me divirto com a diversidade dos julgamentos e das classificações de que fui objeto. (FOUCAULT, 2017a, p. 221)

François Ewald o define como um pensador sem compromissos, “Presente em todo o lado, ele encontra-se sempre noutra parte” (EWALD, 2000, p. 10). Ele não polemiza (FOUCAULT, 2017a, p. 219-227), ele não entra no jogo de verdade e erro tão caro à produção científica (e filosófica); opta por um papel crítico de denúncia e contestação, de retirar o véu de verdade que encobre as dinâmicas sociais. Foucault não quer ser um “autor”, não quer fazer uma teoria final. Deseja fazer uma analítica dos jogos de poder e saber, um diagnóstico do presente (FOUCAULT, 2017a, p. 35-54). Isso porque, para ele, a essência do pensamento é da ordem da “problematização” (FOUCAULT, 2017a, p. 219-227), ou seja, de descortinar os problemas atuais da economia de poder e seus jogos de verdade, interrogar o óbvio, “sacudir suas evidências”. Como expressamente afirma: “Será que o que é evidente deve, efetivamente, ser evidente? Será que não é preciso levantar as evidências, mesmo as mais pesadas?” (FOUCAULT, 2010c, p. 374).

Ele não quer denunciar erros, para colocar no lugar novas verdades. Quer estudar a invenção da verdade por parte da ciência e da política em determinada sociedade, quer verificar a produção do regime de funcionamento estrutural da economia de poder.

Mas, a meu ver, Foucault não é apenas um crítico (no sentido de ser apenas um contestador). Seu diagnóstico do presente parece ter como objetivo a enunciação da possibilidade de reinvenção das estruturas sociais e de seus jogos de verdade. Ele deseja enunciar a possibilidade de, com coragem, buscar o novo (FOUCAULT, 2017a, p.212-218).

Foucault nunca esperou da filosofia, da história, da política ou da ética uma solução definitiva e final para os problemas da humanidade. Ele não acreditava na ciência ou na política como eixos constituintes das experiências históricas e, principalmente, não acreditava nelas como regulamento definitivo de nosso destino.

Como Foucault afirma em “Polêmica, Política e Problematizações” (FOUCAULT 2017a, p. 217-227), não é se filiando a um “nós”, ou seja, a um conjunto prévio de ideais que o intelectual será capaz de criar teorias ou definir problemas pertinentes. Esse “nós” ou essa filiação apenas podem surgir provisoriamente, após a colocação da questão em pauta, formando-se grupos de ação em razão das semelhanças de suas problematizações, e nunca definindo questões a partir de filiações a grupos específicos preexistentes. A ordem é inversa: primeiro se problematiza, para depois se encontrar “aliados” provisórios.

Exatamente por isso o pensamento, para ele, não pode se prender a ideias fixas, doutrinas definidas ou limites concretos de possibilidade científica. O pensamento necessita tomar distância das maneiras existentes de fazer e de criar, precisa interrogar as estruturas presentes em seus sentidos, condições e fins: “O pensamento é liberdade em relação àquilo que se faz, o movimento pelo qual dele nos separamos, constituímo-lo como objeto e pensamo-lo como problema” (FOUCAULT, 2017a, p. 225-226).

Ou seja, o verdadeiro pensamento é livre e, exatamente por isso, capaz de renovar-se, modificar-se e alterar-se a todo instante. Esse nos parece o núcleo da forma de fazer filosofia de Foucault. A sua não filiação a qualquer ideologia, partido ou verdade é filosoficamente construída a partir do que ele entendia ser a forma de se produzir conhecimento.

O eixo central do pensamento de Michel Foucault está na possibilidade de se pensar diferentemente do que se pensa, no potencial criativo da subjetividade humana, no rompimento eventual com as estruturas de poder vigentes, nas contracondutas, na possibilidade sempre existente de resistência. Embora o autor tenha sido bastante identificado como filósofo do poder, por todo seu diagnóstico das estruturas de poder a partir do conhecimento de sua emergência e sua proveniência, parece-me que seu objetivo sempre foi compreender o poder para tornar possível a ele resistir. Foucault é o pensador da liberdade, e não do poder.

E tal liberdade vem ressaltada já na forma como ele concebe seu próprio trabalho de pensar: é um pensador fundamentalmente livre, que ousa mudar, ousa percorrer outros caminhos e direções, ousa deixar-se modificar pelo seu próprio trabalho de pensamento. E por isso se considerava um experimentador, e não um teórico com pretensões à criação de um sistema global de pensamento (FOUCAULT, 2010c, p. 289-290). Escrevia para ser livre, e não para prender-se a uma ideia e defendê-la como verdade.

Como pensador, sua resistência se dá em grande parte sobre o próprio pensamento. Foucault, seguindo talvez a linha que Paul Ricoeur caracterizou como “filosofia da suspeita”, e certamente tendo como grande influência Nietsche, objetiva, durante toda a sua obra, descortinar o véu que encobre o pensamento, trazer o que está oculto naquilo que é dito, demonstrar as restrições e exclusões do discurso, mas também jogar luz ao poder que o constitui, trazer para o acontecimento discursivo o pensamento marginal. Para o autor, a tarefa da filosofia é constituir-se como trabalho crítico sobre o próprio pensamento, a fim de se verificar se é possível pensar diferentemente.

Mas o que é filosofar hoje em dia – quero dizer, a atividade filosófica – senão o trabalho crítico do pensamento sobre o próprio pensamento? Se não consistir em tentar saber de que maneira e até onde seria possível pensar diferentemente em vez de legitimar o que já se sabe? (FOUCAULT, 1984, p. 13)

Com isso, entendo que, se pudermos traçar uma problematização central de toda a obra de Foucault, esta seria: como podemos pensar diferente, para resistirmos ao que está posto? Quais as rupturas e descontinuidades do pensamento e dos acontecimentos que nos permitem exercer a crítica ao poder e criar uma nova forma de existência, tanto individual quanto coletivamente, tendo como direcionamento o diagnóstico do presente?

Tendo como pressuposto tal constatação, vemos na obra do pensador o estímulo necessário para pensarmos as práticas jurídicas e o direito diferentemente. O Poder Judiciário, as formas de se chegar à “verdade” do direito e os exercícios das punições não são realidades estanques e unívocas: é possível compreendê-las para além do dogma do poder soberano-legal, mas também para além do poder disciplinar, do biopoder. É preciso descortinar os véus que encobrem o direito para compreender os seus acontecimentos discursivos dentro de um diagnóstico do presente, mas acima de tudo para verificar quais os espaços de resistência estão a surgir dentro das forças emergentes. Como ressalta Ewald (2000, p. 14): “Trata-se menos de lutar por uma justiça mais justa contra as injustiças da justiça (…), que de lutar contra a justiça como peça de uma economia do poder, com saberes a ela contíguos e as refinadas tecnologias políticas que lhe servem de suporte”.

É necessário conceber a possibilidade de um novo direito, só assim será possível continuarmos a refletir sobre o direito. Isso porque: “Existem momentos na vida onde a questão de saber se se pode pensar diferentemente do que se pensa, e perceber diferentemente do que se vê, é indispensável para continuar olhar e refletir” (FOUCAULT, 1984, p. 13).

1.1.1 A verdade

O que me tranquiliza é que tudo o que existe, existe com uma precisão absoluta. O que for do tamanho de uma cabeça de alfinete não transborda nem uma fração de milímetro além do tamanho de uma cabeça de alfinete. Tudo o que existe é de uma grande exatidão. Pena é que a maior parte do que existe com essa exatidão nos é tecnicamente invisível. Apesar da verdade ser exata e clara em si própria, quando chega até nós se torna vaga pois é tecnicamente invisível. O bom é que a verdade chega a nós como um sentido secreto das coisas. Nós terminamos adivinhando, confusos, a perfeição.

Clarice Lispector – A descoberta do mundo

Certamente, um dos temas centrais da obra de Foucault é a problematização da ideia de verdade. Como afirma Ewald, o entendimento de Foucault é no sentido de que “O problema da verdade é menos o da sua descoberta que o da sua invenção, da ciência por oposição à ideologia, que o dos processos de sua produção e de seu regime de funcionamento” (EWALD, 2010, p. 15). Nesse sentido, como se verá, desde o início de sua trajetória a questão da verdade está posta e ela permanece até seus últimos escritos, como parte essencial de seu método e norte de seu pensamento.

Inicialmente Foucault questiona sua invenção, em livros situados em sua fase arqueológica, como “As palavras e as coisas”, “Nascimento da Clínica” e “A História da Loucura”; para em seguida colocá-la como fruto de relações de poder em “Vigiar e Punir” e na dita fase genealógica; encerrando com sua necessidade para a produção de formas de liberdade, em sua fase ética.

Nesse sentido, Gros (2004) argumenta que em seus dois últimos cursos ministrados no Collège de France, em 1983 e 1984, centrados no tema da parrhesia, o que ainda está posto é a questão da verdade em seu elo com a coragem: “Qual é essa verdade cuja condição de possibilidade não é lógica, mas ética? Esse nó da coragem e da verdade terá, sem dúvida, constituído para Foucault algo como um complexo fundamental” (GROS, 2004, p. 11).

Enquanto a modernidade foi forjada sobre uma visão evolutiva dos saberes ditos racionais e universais, capazes de afastarem o erro e permitirem o acesso à verdade, para Foucault o que importa é compreender as regras implicitamente enunciadas na produção do saber (FOUCAULT, 2014a). Sua preocupação é com o modo como se produz determinado conhecimento científico, com suas condições de possibilidade, e não com os enunciados por ele expressos. Assim, o que lhe interessa não é a relação dos homens com a verdade, mas quais as regras de produção do discurso verdadeiro em uma determinada formação social.

Tal forma de se conceber a verdade e o saber dá origem ao método arqueológico, utilizando por Foucault, prioritariamente, na década de 1960. Por meio dele, Foucault parte de uma desconstrução da verdade enquanto metafísica, buscando a rareza e a singularidade dos enunciados. Objetiva, assim, compreender o que eles têm de único, e no que alteram a ordem dos acontecimentos. O interesse do pensador não está na falsidade ou veracidade dos enunciados, e sim na forma de regular a sua veridição, nas normas discursivas que possibilitam que um enunciado seja tido como verdadeiro em determinado tempo e local (FOUCAULT, 2012a). Importa a Foucault a compreensão das “regras do jogo” discursivo, ou seja, as condições necessárias para a existência de determinado enunciado, o que faz com que ele possa emergir no discurso (FOUCAULT, 2014a). Por meio do método arqueológico, busca-se, assim, cavar as profundezas dos enunciados para compreender suas regras de sua produção, dentro de regimes de veridição. Nesse sentido:

(…) para estudar efetivamente a experiência como matriz para a formação dos saberes, não deveria procurar analisar o desenvolvimento ou o progresso dos conhecimentos, mas sim identificar quais eram as práticas discursivas que podiam constituir matrizes de conhecimentos possíveis, estudar nessas práticas discursivas as regras, o jogo do verdadeiro e do falso e, grosso modo, se vocês preferirem, as formas de veridição. Em suma, tratava-se de deslocar o eixo da história do conhecimento para a análise dos saberes, das práticas discursivas que organizam e constituem o elemento matricial desses saberes, e estudar essas práticas discursivas como formas reguladas de veridição. (FOUCAULT, 2010b, p. 6)

Dessa forma, o saber se revela constituído como um quadro de singularização, ou seja, cada acontecimento deve ser pensado como um evento raro e singular; inexiste causalidade ou continuidade explicativa a constituir uma história racional dos eventos humanos. E a ciência, na visão de Foucault, embora carregue o peso de ser a tributária da verdade final na modernidade, é sempre provisória, temporária e responde a dilemas do presente (FOUCAULT, 1999).

Nesse sentido, a leitura do texto “A Ordem do Discurso”, sua aula inaugural do Collège de France, em 1970 (2014a), traz de modo bastante preciso o questionamento sobre a neutralidade do saber. Foucault, nessa espécie de metadiscurso, procura analisar os procedimentos que teriam por função controlar a aleatoriedade dos discursos, dominando os poderes e perigos que estariam inseridos em sua materialidade. Para o autor, existe em nossa sociedade um temor daquilo que é descontínuo, da desordem dos acontecimentos não ordenados segundo uma lógica racional e progressiva. Nesse sentido:

Há, sem dúvida, em nossa sociedade e, imagino, em todas as outras mas segundo um perfil e facetas diferentes, uma profunda logofobia, uma espécie de temor surdo desse acontecimentos, dessa massa de coisas ditas, do surgir de todos esses enunciados, de tudo o que possa haver aí de violento, de descontinuo, de combativo, de desordem, também, e de perigoso, desse grande zumbido incessante e desordenado do discurso. (FOUCAULT, 2014a, p. 48)

Assim, Foucault busca sistematizar parte dos métodos que controlariam tal aparição discursiva, separando-os em três categorias (FOUCAULT 2014a, p. 8-42): os procedimentos de exclusão, em que estariam inseridos os mecanismos de interdição, de rejeição e de vontade de verdade; em seguida, os métodos de controle interno, em que estariam delineados o comentário, o autor e a disciplina; e, por fim, os métodos de rarefações discursivas, em que estariam dispostos o ritual, a sociedade do discurso, as doutrinas e a apropriação social do discurso.

Igualmente, em “A Ordem do Discurso” (2014a), Foucault enuncia a necessária mudança metodológica que ele pretende realizar, haja vista a problematização do poder, que parece exigir outra forma de se desenvolver a análise histórico-filosófica. Assim, no referido texto, o autor introduz a discussão sobre o método genealógico, predominantemente utilizado por ele até a década de 1980. A verdade aqui passa a ser questionada em sua interface com o poder.

Por meio do método genealógico, Foucault pretende fazer a história política da verdade, ou melhor, pretende verificar como as práticas de poder relacionam-se com as técnicas de produção de regimes de verdade. Deseja compreender qual a relação de poder oculta na dinâmica dos acontecimentos.

“Nietzsche, a Genealogia e a História” (FOUCAULT, 2022, p. 55-86) talvez seja o texto metodológico de Foucault em que a genealogia se torna mais clara, no qual ela é mais bem descrita. Ressalta Foucault: “A GENEALOGIA É CINZA; ela é meticulosa e pacientemente documentária. Ela trabalha com pergaminhos embaralhados, riscados, várias vezes reescritos” (FOUCAULT, 2022, p. 55).

A genealogia é o método das singularidades, das especificidades; é o método que se afasta da regularidade histórica, da crença em sua coerência. A busca é pelo inesperado, pelas cenas distintas, em que se realça não a linearidade, mas a ruptura e o acaso. Portanto, é um saber que valoriza as minúcias e os detalhes, a pesquisa de materiais que aparentemente nada enunciam, mas que guardam em si pequenas verdades.

A genealogia não rompe com a história, mas sim com o transcendente, com o meta-histórico e a pesquisa da origem ou do fim único das coisas.

(…) pela genealogia, ao invés de buscar-se uma verdade do já dado, a reconstrução de fatos, busca-se interpretar os afetos genealogicamente presentes na origem de modos de vida e formas da cultura. Estes não seriam fatos, mas sintomas e índices de modos de encarar a vida e de inserir-se afetivamente no mundo.” (MARTINS, 2004, p. 953)

Segundo Foucault, apropriando-se de conceitos claramente nietzscheanos, o que está na origem não é a identidade, a unicidade, mas a guerra, a discórdia, a batalha. Exatamente por isso, não se deve seguir a linha da proveniência (continuidade sem interrupção), da unidade: é necessário demarcar os desvios, os acidentes, as inversões. É nas falhas e fissuras que se encontra a história a ser compreendida por meio do método genealógico. A história genealógica é entendida como a batalha perpétua de forças cujo destino é a mudança.

Por isso, devemos entender os fenômenos na chave da emergência, ou seja, como a entrada em cena de novas forças que ganham espaço na guerra e no enfrentamento com outras. A violência das forças em jogo é parte da história, existindo um constante embate de relações de força.

Todas essas condições e características parecem relacionar-se diretamente com o “novo direito” e as forças capazes de fazê-lo emergir: não basta analisar a teoria jurídica como um saber completo, sem verificar o que está por baixo desses discursos, a realidade crua do direito aplicado.

Como diria François Ewald (2000), não podemos falar em teoria geral do direito. O direito é atravessado pela história e pelas lógicas dos acontecimentos. Assim, o direito puro não existe, como pretendiam os positivistas mais radicais; o que existe são práticas jurídicas de racionalidade do juízo. Mas, ao mesmo tempo, o direito não pode se associar ao jusnaturalismo, uma vez que, segundo tal concepção de verdade genealógica, este não possui nenhuma substância eterna a ser desvelada.

Por meio da análise genealógica do direito, ele é considerado como uma prática singular e histórica, que emerge em virtude das forças em combate que nela atuam. O direito não é intrinsecamente relacionado ao revestimento da legalidade positiva, tida como única forma de veridição e de condução legítima de condutas; da mesma forma que ele não se justifica na metafísica do direito natural, com sua crença em um ideal comum, meta-histórico. O “novo direito” não pode prescindir, assim, da atitude crítica, tanto em relação à legalidade estrita quanto em relação ao direito natural. Bastante esclarecedora a lição de Ewald:

Creio, pelo contrário, que é possível mostrar que, no método segundo o qual ele analisa as práticas da razão e a sua história, há as condições de uma filosofia do direito susceptível de responder, de uma maneira particularmente interessante, aos dois problemas que põe a evolução contemporânea do direito. Em primeiro lugar, o da história do direito: como pode o direito ter uma história? O que é que pode significar dizer que o direito tem uma história? Por outro lado, o de uma certa ultrapassagem do positivismo, que reduplica por uma capacidade de avaliação das práticas jurídicas. Problema, por outras palavras, da existência de uma filosofia do direito que seja uma crítica da legalidade, sem com isso regressar às posições do direito natural. (EWALD, 2000, p. 59-60)

1.1.2 A história

O tempo é a minha matéria, o tempo presente, os homens presentes, a vida presente.

Carlos Drummond de Andrade – Mãos dadas

Na tentativa de responder ao problema da verdade em sua correlação com a história e a concepção de “direitos novos”, de forma sintética e didática, cremos ser possível definir a história para Foucault por meio de quatro características extraídas da totalidade de sua obra: central, totalizante, descontínua e não evolutiva.

Ela é central, vez que o método utilizado por ele para a compreensão dos acontecimentos é a análise histórica. Todavia, de forma aparentemente contraditória, Foucault é expresso em seus escritos ao afirmar que sempre buscou fazer um diagnóstico do presente. Tal contradição é solucionada ao se observar com mais cautela a forma como ele se utiliza da história em suas obras: ela lhe serve não como fio condutor da compreensão de minúcias ou detalhes dos fatos pretéritos, mas como eixo articulador do pensamento para verificar a diferenciação entre determinados regimes de verdade outrora existentes e a atual concepção de verdade, ou seja, para verificar o delineamento de determinada manifestação no presente do poder-saber. Exatamente por isso Foucault não se considera um historiador. A história ocupa a posição do “outro” necessário para a compreensão do presente, que nos parece ser seu objetivo primeiro.

Como afirma Foucault (2010c, p. 292): “(…) as pessoas que me leem, em particular aquelas que apreciam o que eu faço, dizem-me frequentemente, rindo: ‘No fundo, você sabe bem que o que diz não passa de ficção’. E respondo sempre: ‘Certamente, não se trata de questão que seja outra coisa senão ficções.’”

Assim, segundo o próprio Foucault, suas obras mais centrais são “ficções históricas” (História das Ciências, a História da Loucura, a História das Prisões, a História da Sexualidade). Não é a história em si de tais práticas que o interessa, mas do conceito de verdade e sua mutabilidade, a forma como os regimes de veridição são construídos, espacialmente e temporalmente. A verdade não tem o atributo da neutralidade; ela não precisa ser desvelada pelo historiador ou pelo filósofo. Para Foucault, como visto, a verdade é fundada a partir de determinado saber-poder, é inventada.

Assim, como afirma expressamente (FOUCAULT, 2010c, p. 292) em suas obras, Foucault não pretendia satisfazer os historiadores com uma precisão e um rigor sobre os fatos, mas convidar a um novo pensamento, a uma outra experiência do presente, por meio de um conteúdo histórico, a fim de que fosse possível repensar e transformar suas estruturas. A questão da verdade, da forma como a Modernidade a concebeu, não é a questão de Foucault. Sua questão é a da verdade como invenção e, principalmente, como possibilidade de ruptura. “O problema da verdade do que eu digo é, para mim, um problema muito difícil, e mesmo central. É a questão à qual, até o momento, jamais respondi (…)” (FOUCAULT, 2010c, 292).

E, nesse sentido, o trabalho filosófico, para o autor, não pode prescindir da história, mas tendo como norte e objetivo a interrogação do presente, a elaboração de um discurso sobre a modernidade:

A filosofia como superfície de emergência de uma atualidade, a filosofia como interrogação sobre o sentido filosófico da atualidade a que ela pertence, a filosofia como interrogação pelo filósofo desse “nós” de que ele faz parte e em relação ao qual ele tem de se situar, é isso, me parece, que caracteriza a filosofia como discurso da modernidade, como discurso sobre a modernidade. (FOUCAULT, 2010b, p. 14)

Com isso, os fenômenos jurídicos, com suas múltiplas emergências e proveniências, devem ser compreendidos em sua historicidade, e não como fenômenos decorrentes de uma decisão neutra de um corpo do saber ou como uma decisão não tão neutra de um centro de poder. O “direito novo” deve ser buscado dentro desse presente compartilhado, deve ser interrogado dentro das forças do agora, e não simplesmente retomado de um exemplo promissor do passado ou imaginado em termos de um futuro carregado de progresso.

Em segundo lugar, a história é totalizante, vez que Foucault não concebe a existência de nenhum fenômeno meta-histórico: nada escapa à história. Todos os acontecimentos são dotados de historicidade e, portanto, são ao menos em parte temporários. E ao constatar que nada é meta-histórico, Foucault não permite exceções. O pensamento e a ciência são históricos, a política e o exercício do poder são históricos, o sujeito e o modo como ele se constitui são históricos.

Como nos ensina Margareth Rago:

É bom lembrar que Foucault não se pretendeu historiador, embora poucos tenham demonstrado um sentido histórico tão forte quanto ele. Afinal, muito antes do sucesso da “história cultural”, o filósofo insistia na ideia nietzscheana de que “tudo é histórico”, e, portanto, de que nada do que é humano deve escapar ao campo de visão e de expressão do historiador. Além do mais, se não podemos afirmar que objetos como loucura, prisão, instituições disciplinares, corpo e sexualidade ganharam visibilidade histórica apenas a partir de seus trabalhos (…). (RAGO, 1995, p. 70)

De tal constatação decorre que, obviamente, se até “o sujeito talvez desapareça” (vez que histórico), como o autor enuncia em “As Palavras e as Coisas” (FOUCAULT1999, p. 535-536), quanto mais o direito e a sistemática por ele adotada na contemporaneidade.

O direito não é um fenômeno transcendente, para Foucault, mas histórico. Assim, a compreensão das formas e métodos utilizados pelo mesmo deve vir no sentido de sua temporalidade. Toda a estruturação do Poder Judiciário, dos códigos, da forma de se “fazer justiça” é passageira, sujeita a modificações e decorrente de determinado regime de poder-saber. Tal característica é muito bem delineada em seu estudo sobre as prisões, elaborado em “Vigiar e Punir”, como veremos a seguir. A prisão é histórica; o modelo Tribunal é histórico.

A terceira característica captada de seu conceito de história é que ela é dispersa. Os fenômenos não possuem um centro único de origem ou emergência, eles acontecem em decorrência de descontinuidades diversas e rupturas aparentemente não relacionadas, mas que, em seu conjunto, implicam um novo acontecimento — uma ruptura de determinado regime de verdade, com o surgimento de outro.

E como resultado de tal compreensão está o método genealógico (FOUCAULT, 2022, p. 55-86), a instituir que história não é linear. Inexiste causalidade impressa em seus fenômenos: ela acontece de baixo para cima. Ela é influenciada diretamente por atores outros que não aqueles que estão delimitados nos centros de poder e que, portanto, não são descritos em livros de história tradicionais. A história acontece nas microrrelações, na microfísica do poder. Daí sua dispersão:

Daí, para a genealogia, um indispensável demorar-se: marcar a singularidade dos acontecimentos, longe de toda a finalidade monótona; espreitá-los lá onde menos se esperava e naquilo que é tido como não possuindo história – os sentimentos, o amor, a consciência, os instintos; aprender seu retorno para não traçar a curva lenta de uma evolução, mas para reencontrar as diferentes cenas onde eles desempenham papéis distintos; e até definir o ponto de sua lacuna, o momento em que eles não aconteceram. (FOUCAULT, 2022, p. 55)

Tal história apenas pode ser construída por meio da linguagem, que ao contrário de explicitar a realidade em si, introduz regras de articulação e de produção de verdade, faz com que os acontecimentos não sejam compreendidos de forma sucessiva, mas por meio de sua natural aleatoriedade. E exatamente por isso: “O grande jogo da história será de quem se apoderar das regras, de quem tomar o lugar daqueles que a utilizam, de quem se disfarçar para pervertê-las, utilizá-las ao inverso e voltá-las contra aqueles que as tinham imposto (..)” (FOUCAULT, 2022, p. 69).

De tal constatação decorre que as resistências e mudanças nas práticas jurídicas também devem ser verificadas na dispersão social e nas diversas instâncias de poder e verdade. A elaboração de um “direito novo” — o acontecimento disruptivo do campo jurídico — não pode ser buscado em um centro enunciador do direito. O direito novo não tem sua origem unicamente nas instâncias visíveis do poder: ele acontece no “submundo” do direito, na parte baixa de suas estruturas, em suas camadas mais populares ou menos perceptíveis.

A transformação no campo do direito não parte apenas dos atores judiciários, a quem é dada a possibilidade de enunciar os discursos sobre o direito. A mudança nas estruturas do direito decorre de acontecimentos sociais múltiplos e descontínuos.

Assim, na busca pelo novo direito, o olhar deve estar não apenas em suas instâncias tradicionais de enunciação, como o Poder Legislativo, o Poder Judiciário ou a Universidade, mas também nas microfísicas, em que o poder do direito é exercido. A transformação deve ser buscada nas práticas populares menos visíveis, nos atores a quem o campo do saber jurídico não concede o direito de enunciar seus discursos.

Por fim, a história é não evolutiva. Para Foucault, tanto o objeto quanto o discurso sobre ele são da ordem dos acontecimentos e devem ser compreendidos dentro de uma lógica de ruptura. O pensamento deve constituir-se mais por semelhança e vizinhança do que em termos de precedência histórica. Não há causalidade e objetivo final nos eventos (FOUCAULT, 2022, p. 55-86).

A civilização não caminha de forma racional e organizada para um momento mais feliz ou promissor da história. Inexiste progresso. O mundo não está melhor que ontem ou pior que amanhã. Inexiste uma evolução natural que nos leve a uma escatologia final. Com isso, a história não pode ser concebida como uma sucessão de eventos para um fim último. Além de descontínua, ela não nos leva a realidades cada vez mais evoluídas. Nesse sentido:

A história, genealogicamente dirigida, não tem por fim reencontrar as raízes de nossa identidade, mas, ao contrário, se obstinar em dispersá-la; ela não pretende marcar um território único de onde viemos, essa primeira pátria à qual os metafísicos prometem que retornaremos; ela pretende fazer aparecer todas as descontinuidades que nos atravessam. (FOUCAULT, 2022, p. 82-83)

Disso decorre uma observação essencial ao estudo do “novo direito” na obra de Foucault. Esse não possui pretensões de ser uma solução última ou evidentemente mais evoluída dos problemas sociais, mas, antes, aparece como forma de resistência a um modelo que parece estar em declínio, como um acontecimento do campo de veridição do Direito. Mas o “direito novo”, como compreendido, não é a única saída, o caminho certo. É uma saída temporária e provisória, um acontecimento no campo do direito que merece maior análise em suas potências.

Tal concepção de história influencia, em verdade, toda a compreensão das análises diretas ou indiretas de Foucault sobre o direito: os fenômenos jurídicos são entendidos como contingentes, temporais, frutos de determinados mecanismos e dispositivos, que emergem em certo momento, em razão da dinâmica de forças estabelecidas. O direito, segundo tal princípio, não pode ser visto como uma realidade metafísica, fruto de uma verdade universal: ele emerge em razão de determinado regime de verdade, adotado no campo de forças estabelecido no momento histórico vivido. O poder é intrínseco ao regime de verdade e, exatamente por essa razão, as teorias jurídicas e a sua forma de constituição são correlatas de regimes de verdades, decorrentes de um poder-saber. Assim, as estratégias e tecnologias que informam determinado modelo jurídico são acontecimentos decorrentes do regime de saber-poder que se sobressaem no campo de forças.

A história é formada por essa descontinuidade advinda da aleatoriedade dos acontecimentos, o que implica descredenciar uma essência natural ao humano, uma metafísica ao direito.

Ademais, é incompatível com a obra do autor o pensamento de um direito natural meta-histórico, fruto de uma definição a priori de homem ou justiça. A justiça também se constrói nesse campo de batalha; é fruto das forças em constante atrito. E tais forças emergem e atuam não apenas nas práticas institucionais e políticas, mas também e principalmente nos regimes de saber. A teoria do direito é histórica, como é histórica a forma como a justiça, enquanto poder, se apresenta.

E, talvez por isso, inexista uma análise mais detida sobre a justiça e o que ela representa na obra de Foucault. Seguindo as trilhas foucaultianas, temos que para ele a justiça apenas pode ser apreendida dentro de um diagnóstico do campo de forças existentes em determinado regime de poder-saber, que permite determinadas compreensões e ações sobre o justo. Não nos parece haver a possibilidade de se conceber uma justiça a priori e independente do campo do poder e da resistência.

Não há naturalidade nem essencialidade no direito. Ele é fruto de descontinuidades e rupturas, o que implica ser uma condicionante filosófica dentro da obra do autor pensar que novas mudanças ocorrerão e formas diferentes de direito, portanto, surgirão. E tal constatação parece central para a concepção do “direito novo” sem a carga da racionalidade ditada pela ciência, que parece ter o dever de apresentar uma solução derradeira, final. Ademais, é necessário verificar os regimes de veridição que nele operam, a fim de se compreender as regras do jogo de produção discursiva.

Existem forças atuais que nos conduzem para essa outra forma de produção da verdade? Existem formas de resistência ao processo tradicional que nos trazem indícios de novos regimes de veridição judicial?

O direito velho

Quem controla o passado, controla o futuro. Quem controla o presente, controla o passado.

George Orwell – 1984

No presente, seguindo a esteira de Marcio Alves da Fonseca (2012), entendemos o “direito velho” como a tecnologia de solução de conflitos centrada em um direito diretamente relacionado ao poder soberano, ao poder disciplinar ou ao biopoder, formas de exercício do poder destacadas por Foucault em sua obra. Assim, o direito velho é aquele relacionado diretamente às estratégias de poder vigentes, que não está a romper com os regimes de veridição estudados pelo autor.

O que nominamos “direito novo”, por sua vez, é aquele diretamente relacionado a resistência, que busca se insurgir contra determinadas estratégias de poder-saber, para assim inaugurar novas estruturas judiciais, com estratégias e técnicas diversas. O direito novo é aquele que rompe com a racionalidade do direito atual e, portanto, aparece como um acontecimento na cena do direito, a inaugurar novos meios de se lidar com os conflitos e de compreender o papel das instituições ligadas à “justiça”.

Tal conceituação será por nós aprofundada no decorrer dos próximos capítulos, mas faz-se importante tê-la em vista para melhor compreensão das discussões a seguir travadas.

Ademais, é necessário ressaltar que na obra de Foucault não temos o poder apartado da resistência, não existe uma dialética entre referidos campos, que estão sempre se digladiando, em uma batalha perpétua de forças. Resistência e poder, em sua obra, são forças e, portanto, não se comportam como substâncias, não são estáticos, mas sempre móveis e diversos. Talvez voltando-se a uma imagem extraída da física, podemos pensar nos mesmos como luz e sombra, ou seja, como inversos que em verdade estão a se complementar, se retroalimentam.

Portanto, o que estamos a rotular como “direito novo” pode vir a incorporar tantas estratégias de poder que se torne mais próximo a uma técnica para sua manutenção do que a uma forma de resistência, não sendo possível, segundo o entendimento foucaultiano, trazer direitos relacionados ao poder e outros relacionados à resistência de forma pura.

Mas, igualmente, o que se pretende demonstrar é que o direito, não sendo estático, tem em seu interior forças resistentes que precisam ser melhor entendidas e pensadas para a compreensão do fenômeno jurídico de forma integral, especialmente quando tais manifestações jurídicas parecem ocupar local cada vez mais alargado na discursividade e operatividade do direito.

Seguiremos, neste tópico, então, tentando compreender os diagnósticos empreendidos por Foucault de um direito correlato ao poder soberano, disciplinar ou biopoder, ou seja, abordaremos seu pensamento destinado à analítica desse “direito velho”. Eles servem não apenas como norte para o que o direito novo não é, mas também são extremamente relevantes como pistas para o que o “direito novo” é, pois trazem em si suas brechas e espaços de existência.

A verdade do direito

Às vezes estamos muitos dispostos a crer que o presente é o único estado possível das coisas.

Marcel Proust – Em busca do tempo perdido

Estabelecidas as noções que entendemos mais centrais no pensamento de Foucault — pensamento, verdade e história —, passaremos a investigar como o autor desenvolveu objetivamente tais conceitos em seus estudos voltados para o objeto jurídico. “A Verdade e as Formas Jurídicas” é um texto escrito a partir de cinco conferências proferidas por Michel Foucault no Brasil, entre 21 e 25 de maio de 1973, no Departamento de Letras da PUC-Rio. Tais conferências contemplam indagações que seriam posteriormente aprofundadas em “Vigiar e Punir”, texto trabalhado no próximo tópico. Ademais, elas já demonstram sua coragem e preocupação com o engajamento político, uma vez que proferidas em um dos momentos mais violentos da ditadura militar brasileira.

Por meio delas, Foucault retoma a questão da verdade, do saber e, em parte, suas preocupações com a ciência e seu desenvolvimento, iniciadas em “As Palavras e as Coisas” (1999). Sem adentrar de forma detalhada nas importantes discussões a esse respeito, delimitaremos a seguir as formulações mais pertinentes para a compreensão dos “novos direitos”, extraídas de referidas conferências.

O primeiro ponto a ser destacado é a reafirmação da história das práticas do saber. Foucault destaca a existência de duas formas de se estudar essa “história da verdade” (FOUCAULT, 2013a, p. 20-21). A primeira seria de um ponto de vista interno, semelhante a uma história das ciências ou uma história dos saberes (epistemologia), em que a modificação e o “desenvolvimento” de determinados campos de conhecimento são estudados no decorrer do tempo e na sua relação com as práticas sociais, excluindo-se a preeminência de um sujeito do conhecimento.

No segundo eixo, faz-se uma história externa da verdade, ou seja, estuda-se como certas regras do jogo de produção de verdade são definidas, possibilitando o surgimento de determinadas formas de subjetividade, alguns domínios de objeto, bem como tipos diversos de saberes. Ou seja, estuda-se o campo discursivo e de desejo de saber, as possibilidades de aparição de certas verdades no campo social.

E, para Foucault, as práticas judiciárias são um domínio exemplar para o estudo dessa história externa da verdade, o que torna tais conferências essenciais para a compreensão desse “direito novo” e seu campo de possibilidades.

As práticas judiciárias – a maneira pela qual, entre os homens, se arbitram os danos e as responsabilidades, o modo pelo qual, na história do Ocidente, se concebeu e se definiu a maneira como os homens podiam ser julgados em função dos erros que haviam cometido, a maneira como se impôs a determinados indivíduos a reparação de algumas de suas ações e a punição de outras, todas essas regras ou, se quiserem, todas essas práticas regulares, é claro, mas também modificadas sem cessar na história – me parecem uma das formas pelas quais nossa sociedade definiu tipos de subjetividade, formas de saber e, por conseguinte, relações entre o homem e a verdade que merecem ser estudadas. (FOUCAULT, 2013a, p. 21)

Esse é o objeto nuclear das conferências: a existência de uma história externa da verdade, ou seja, da forma como a verdade é constituída, suas regras de legitimidade, seus campos de pertinência, possibilitando, portanto, a compreensão das diferentes práticas judiciárias adotadas pelo Ocidente no decurso do tempo. O direito moderno é geralmente considerado como a forma final de se arbitrarem os danos e responsabilidades coletivamente; imputa a si próprio o papel de guardião das leis e regras; roga-se a posição de detentor da verdade da justiça. O que Foucault nos mostra com essa inquietação é que não é exatamente dessa forma que as coisas se colocam.

Segundo o autor, as práticas judiciárias foram modificadas incessantemente no decorrer da história, definindo não apenas novas subjetividades, mas novas formas de relação entre o homem e a verdade. Assim, o tema desenvolvido nas conferências é exatamente essa relação entre o direito (mais especificamente o direito atualmente rotulado como penal) e as formas de produção da verdade em determinado momento histórico.

Para demonstrar sua hipótese, Foucault analisa, nas segunda e terceira conferências (FOUCAULT, 2013a, p. 37-79), o surgimento do inquérito como forma de veridição. Inicia interpretando a narrativa de Édipo, que considera como “o primeiro testemunho que temos das práticas jurídicas gregas” (Foucault, 2013a, p. 39) e a forma com tal narrativa se constitui como uma pesquisa da verdade. Com isso, segundo Foucault, em Édipo haveria um deslocamento da maneira de enunciar uma verdade (FOUCAULT, 2013a, p. 46) de um discurso profético, mágico, do duelo (que olha apenas para o futuro), para um discurso com fundamento em um testemunho (com o olhar para o passado). E, com isso, a narrativa de Édipo serve a Foucault como demonstração prática da tese defendida: a produção jurídica da verdade é variável temporariamente e se dá em sintonia com a produção da verdade em outros ramos do saber.

Houve na Grécia, portanto, uma espécie de grande revolução, que através de uma série de lutas e contestações políticas, resultou em uma forma de descoberta judiciária, jurídica da verdade. Esta constitui a matriz, o modelo a partir do qual uma série de outros saberes – filosóficos, retóricos, empíricos – puderam se desenvolver e caracterizar o pensamento grego. (FOUCAULT, 2013a, p. 58-59)

Mas essa forma de produção de verdade (FOUCAULT, 2013a, p. 59) “estranhamente” restou esquecida por muitos anos, só ressurgindo com a força necessária na Alta Idade Média, período no qual ainda estaria vigente o sistema germânico, descrito por Foucault como sendo aquele sempre composto por dois personagens, e não três (ou seja, sem a intervenção de um terceiro detentor da verdade), sendo o direito utilizado como forma regulamentada e singular de conduzir a guerra entre indivíduos particulares, tratando-se o procedimento judiciário de séries de vinganças recíprocas e rituais, até chegarem a um pacto comum e cessarem a guerra (FOUCAULT, 2013a, p. 60-61).

A justiça no sistema germânico é, portanto, a continuação da guerra privada e a verdade se extrai da vitória ou derrota dos oponentes. A produção probatória tem como função arbitrar quem ganha, quem é o mais forte, e não verificar efetivamente o que ocorreu, os fatos em si. O papel do juiz é apenas atestar a regularidade da luta, não declarar a verdade do caso (o que nos faz lembrar do procedimento do júri existente até os nossos dias, em que o juiz serve apenas para verificar a regularidade do procedimento, devendo os jurados, em certo sentido, declararem o mais forte entre defesa e acusação, quem ganha a batalha retórica: promotor ou defensor).

Todavia, entre os séculos XII e XIII existe toda uma mudança nas práticas judiciárias decorrentes da modificação das condições de possibilidade do saber. E aqui surge o inquérito, diretamente ligado, segundo Foucault, à acumulação de bens pelos mais poderosos, que se apoderaram do controle do poder judiciário, vez que esse era mais uma forma de circulação de riquezas. Assim, o inquérito passa a ter características específicas e bastante diversas daquelas apresentadas pelo direito germânico, especialmente no que se refere ao regime de veridição adotado para constituição do saber jurídico.

No inquérito (FOUCAULT, 2013a, p. 68-69), a justiça não é feita mais entre particulares, mas se impõe do alto, por meio de um poder exterior, que passa a ser diretamente representado por um terceiro (o procurador), o qual representa diretamente o poder político do rei ou do soberano. Assim, o procedimento judiciário passa a visar muito mais a reparação do dano ao soberano, em razão da infração da lei estatal, do que a reparação do dano entre os particulares. A ofensa que importa não é aquela destinada ao indivíduo, mas ao poder do Estado. E se a principal reparação visada com o inquérito é aquela destinada ao próprio Estado, o procedimento judiciário não pode mais ocorrer em igualdade entre particulares, no formato de uma guerra privada para determinar o mais forte. O mais forte está definido a priori: é o Estado. E, com isso, tem-se que o inquérito é a forma de prova destinada à manutenção do poder estatal.

As características centrais do inquérito que merecem destaque na interpretação feita por Foucault são as seguintes: a explicação do surgimento do inquérito decorre das mudanças das relações de poder e não da racionalização, como costuma-se afirmar; o dano a ser reparado pelo inquérito tem sempre uma conotação moral, quase religiosa, decorrente da lesão causada ao poder soberano; o inquérito não é meio de produção de verdade restrito ao campo do direito, difundindo-se em diversos domínios do saber, como forma especifica de poder-saber de determinado período histórico. Nesse sentido:

O inquérito é precisamente uma forma política, uma forma de gestão, de exercício do poder que, por meio da instituição judiciária, veio a ser uma maneira, na cultura ocidental, de autenticar a verdade, de adquirir coisas que vão ser consideradas como verdadeiras e de as transmitir. O inquérito é uma forma de saber-poder. (FOUCAULT, 2012a, p. 79)

Após delinear o inquérito, nas Conferências 4 e 5 (FOUCAULT, 2013a, p. 81-124), Foucault continua sua análise dos procedimentos judiciários, como forma de exemplificar as modificações históricas da cultura ocidental na autenticação de determinado conhecimento como verdadeiro, trazendo a figura do exame como nova forma de atestar a verdade. O exame surge como resultado da sociedade disciplinar, entre o fim do século XVIII e começo do século XIX.

Seu surgimento, segundo Foucault, não decorre de doutrinadores ou filósofos preocupados em modificar o sistema penal em sua estrutura, como Beccaria e outros reformadores, mas de mudanças históricas decorrentes de acontecimentos e minúcias, que alteraram a concepção de poder-saber. A mudança não surge da ciência jurídica, da racionalidade, mas da alteração do regime de veridição.

Os reformadores (FOUCAULT, 2013a, p. 82-83) pregavam máximas como: não há crime sem lei anterior; a lei objetiva evitar danos a sociedade, não carrega em si uma moralidade, um pecado; o criminoso é um inimigo social; a lei penal e sua punição devem apagar o dano social e, principalmente, impedir sua reiteração; as penas relacionavam-se assim aos crimes, não sendo a prisão uma pena teoricamente adequada.

Todavia, como alerta Foucault, não foi isso que se viu na prática no sistema penal. Em verdade, o que se observa é que “Toda a penalidade do século XIX passa a ser um controle, não tanto sobre se o que fizeram os indivíduos está em conformidade, ou não, com a lei, mas sobre o que podem fazer, o que são capazes de fazer, o que estão sujeitos a fazer, o que estão na iminência de fazer” (FOUCAULT, 2013a, p. 86).

O exame surge como meio de prevenção do risco, das virtualidades e potencialidades de agressões. O exame serve ao indivíduo perigoso, e não ao ato contrário à sociedade. E, para tal controle de risco, as práticas judiciárias passam a dispor de diversos outros atores, poderes laterais, como polícia, psicólogos, educadores, médicos, destinados à correção ou normalização do indivíduo considerado perigoso. É formada uma rede institucional para o controle social. E, mais que isso, tal controle passa a ser exercido diretamente por tais instituições de sequestro, que buscam inserir os indivíduos dentro de um padrão de normalidade, definindo o que é normal ou não em dado contexto social (FOUCAULT, 2013a, p. 86-87).

Assim, o exame busca, diversamente do inquérito, não reatualizar o passado por meio de testemunhos, mas organizar a vigilância dos indivíduos, evitando que a potencialidade de perigo se concretize e, mais que isso, organizar um saber sobre tais perigos em potencial e os riscos decorrentes dos indivíduos vigiados.

Dito isso, o exame utilizado na prática judiciária representa em verdade, a forma de poder-saber do século XIX (FOUCAULT, 2013a, p. 88-89), como se observa em seu uso nas ciências humanas, como na psiquiatria, psicologia e sociologia, entre outras. A sua adoção nas práticas judiciárias ocorre em sintonia com sua disseminação nas fábricas, escolas e famílias. A prisão, como instituição exemplar de normalização, não nasce, portanto, das ideias dos reformadores ou das teorias jurídicas humanistas, mas surge e se espalha dentro e fora do sistema de justiça, como mecanismo de controle dos indivíduos, como resultado de um novo saber-poder. O exame é o meio de produção de verdade da sociedade disciplinar.

Com isso, vemos a mudança fundamental na arquitetura da prisão, com o panóptico de Bentham, sistema criado para permitir a vigilância contínua e ininterrupta de todos, por um ou poucos (FOUCAULT, 2013a, p. 103-107). Diversamente do sistema do espetáculo, em que muitos precisavam olhar um só ou poucos, por meio do panóptico, os indivíduos vigiados tornam-se objetos de vigilância, e não só objeto de saber-poder, de um conhecimento agora formulado por meio do exame.

Na sociedade disciplinar, os indivíduos são incluídos pela exclusão, são incluídos socialmente pela normalização. E, em tal procedimento, são as instituições de sequestro que desempenham um papel essencial, independentemente de sua ligação com o Estado. “O que é novo, o que é interessante é que, no fundo, o Estado e o que não é estatal vêm confundir-se, entrecruzar-se no interior dessas instituições.” (FOUCAULT, 2013a, p. 114). O que existe não é um poder centralizado do Estado, do rei, que atua para sua manutenção, por meio do inquérito; mas um poder mais difuso, exercido por uma rede de instituições de sequestro (penais, educacionais, fabris, médicas) que atuam para controlar as potencialidades de risco dos indivíduos.

E tal atuação se dá eminentemente não em razão da localidade dos indivíduos, de sua pertinência territorial, mas por meio da apropriação do tempo integral dos indivíduos, como forma de regulação total de sua rotina e sua vida cotidiana. Tal regulação estende-se a seus corpos, disciplinando-os, reformando-os, adequando-os, a fim de tornarem-se os mais produtivos possível. Com isso, cria-se um outro tipo de poder-saber, o poder disciplinar, cuja forma de exercício do saber se dá por meio do exame.

Tal forma de poder-saber disciplinar será posteriormente aprofundada por ele no livro “Vigiar e Punir”, conforme veremos a seguir. Todavia, tal texto já nos fornece vários elementos para pensar o novo direito. Foucault nos mostra que as práticas jurídicas enunciam de forma exemplar o regime de verdade de dado momento histórico, razão pela qual, ao estudá-las, ampliamos nossa compreensão para além do campo do direito, adentrando na forma como a verdade é produzida e entendida em determinada sociedade. E para o autor, como já dito, essa produção é histórica, variável no tempo, não tendendo para um momento final, para uma verdade metafísica e existencial não contestável. Inexiste o fim da história.

Foucault, aqui, como já explicitado, presta tributo ao conceito de invenção de Nietzsche, para quem, segundo sua interpretação, a invenção se traduz em uma ruptura, tendo um início baixo, inconfessado. As mudanças, como demonstra nas conferências, decorrem de “mesquinharias” históricas e não de grandes revoluções. Assim, “O historiador não deve temer as mesquinharias, pois foi de mesquinharia em mesquinharia, de pequena em pequena coisa, que finalmente as grandes coisas se formaram” (FOUCAULT, 2013a, p. 25).

Ademais, a transformação das práticas jurídicas se dá sempre em paralelo com a transformação social em outros campos. O saber-poder não se diferencia de um domínio de conhecimento ao outro, havendo sempre redes de conexão nas diversas esferas.

De tal discussão efetivada por Foucault, extraímos alguns conceitos essenciais para pensar esse “novo direito”.

O primeiro é a ideia de verdade em relação às formas jurídicas e a verificação de como ela é produzida diferentemente em cada período histórico. Assim, nada impede que um novo direito seja produzido com fundamento em um regime de veridição diverso. A forma de se chegar à verdade, tão cara aos sistemas jurídicos, pode e vai novamente alterar-se como ocorreu no surgimento do inquérito e, posteriormente, na passagem para o exame. E tal alteração não necessariamente representará uma evolução histórica em direção a um fim melhor, mais evoluído, sendo apenas uma nova forma de estabelecimento da verdade, decorrente do jogo de forças estabelecido.

Em segundo lugar, temos o conceito de invenção e como as práticas jurídicas acabam não tendo uma solenidade de origem. O justo, o certo, o juridicamente correto, também foram inventados, fabricados, produzidos por uma série de mecanismos de saber-poder. Pode-se falar que em Foucault a justiça é fabricada, e não natural.

Em terceiro lugar, a mudança, o acontecimento, que se traduz em ruptura de um regime de veridição para outro, não decorre de grandes atos ou de projetos cientificamente fundamentados, mas de baixezas, de “mesquinharias”, de mudanças sutis que, em conjunto, formam grandes rupturas. Assim, pensar o novo direito traduz-se em pensar em pequenas mudanças, pequenos atos que, ao final, se traduzem em um acontecimento que rompe com antigas formas estabelecidas. As grandes mudanças decorrem de acasos somados, sem continuidade, na aleatoriedade da história.

Em quarto lugar, o conhecimento é sempre um ato de violência à coisa, pois tenta ignorar diferenças, assimilar, esquematizar, criar ordem onde impera o caos. Portanto, não basta teorizar sobre o “novo direito”; ele deve ser buscado na prática, nas ações concretas e singulares que se traduzem em ruptura e invenção.

As transformações das práticas jurídicas decorrem das alterações do regime de verdade decorrentes de mudanças no campo de forças e, consequentemente, das instituições que sustentam essas alterações. A transformação do direito conecta-se necessariamente a um novo campo de poder-saber.

Por fim, do pensamento de Foucault extrai-se a impossibilidade de as “ciências jurídicas” descobrirem a verdade última sobre a justiça. Por isso, na análise do “direito novo” impõe-se a cautela quanto à pretensão de uma solução racional final, científica, que se pretenda verdadeira. A solução sempre será provisória, temporária e focada nos dilemas reais e atuais. O “novo direito” apenas pode se produzir em um campo de um presente possível.

A disciplina do direito

O hábito torna suportáveis até as coisas assustadoras.

Esopo

Após a contatação da efetiva possibilidade de transformação das práticas jurídicas em razão da existência de novos poderes-saberes, aptos a influenciarem os regimes de veridição e a forma de produção da verdade dentro do sistema do direito, Foucault aprofunda sua hipótese no seminal “Vigiar e Punir”, livro que o consagra como pensador essencial da juridicidade e do direito.

Seguindo a linha da historicidade do direito e do poder, entendemos como hipótese central de “Vigiar e Punir” a demonstração de que o exercício do poder (não apenas no interior das práticas judiciárias, mas em todo campo social) possui outras formas para além daquelas ditadas pelo poder soberano-legal, sendo estudada no livro a forma disciplinar-normativa.

Foucault descreve como objetivo central do livro “estudar a metamorfose dos métodos punitivos a partir de uma tecnologia política do corpo onde se poderia ler uma história comum das relações de poder e das relações de objeto” (FOUCAULT, 1987, p. 24). Ou seja, sua pretensão é verificar as transformações das relações de saber-poder que propiciaram o surgimento de uma nova forma de punir, e mais: que criaram um outro regime de veridição, não apenas no interior do sistema judiciário, mas na dispersão social.

Para tal, estuda a passagem do suplício para a pena da prisão, dissecando um pouco mais a questão colocada no final das conferências supramencionadas. O suplício, como método punitivo do poder soberano-legal, tem como objetivo reavivar o poder do soberano. Como forma de execução do direito de punir do soberano, ele incorpora a desproporção de forças (a posição, a hierarquia e a necessidade de obediência) como forma de garantia da própria sobrevivência do poder. O suplício, como técnica de poder, possui uma economia própria. Pretende-se, por meio de sua utilização, impor marcas definitivas sobre os corpos dos condenados, sendo essa a verdade do crime: a exclusão de corpos do meio social, como forma de manifestação do poder e garantia de sua permanência e unidade. O suplício é a estratégia utilizada pelo poder soberano para manter-se operando com relativa estabilidade: é a demonstração de força do poder soberano. E exatamente por isso: “O suplício não restabelecia a justiça; reativava o poder” (FOUCAULT, 1987, p. 43).

O suplício tem então uma função jurídico-política (…) Sua finalidade é menos de estabelecer um equilíbrio que de fazer funcionar, até um extremo, a dissimetria entre o súdito que ousou violar a lei do soberano todo-poderoso que faz valer sua força. Se a reparação do dano privado ocasionado pelo delito deve ser bem proporcionada, se a sentença deve ser justa, a execução da pena é feita para dar não o espetáculo da medida, mas o desequilíbrio e do excesso; deve haver, nessa liturgia da pena, uma afirmação enfática do poder e de sua superioridade intrínseca (FOUCAULT, 1987, p. 42)

Isso posto, Foucault descortina as evidências e demonstra que o suplício, como método de punir, é eliminado, diversamente do que se pensava, não por uma necessidade de humanização das penas, mas por uma mudança na forma de exercício de poder, a exigir da pena a efetivação de outro objetivo. “A reforma do direito penal deve ser lida como uma estratégia para o remanejamento do poder de punir, de acordo com modalidades que o tornam mais regular, mais eficaz, mais constante e mais bem detalhado em seus efeitos; enfim, que aumentem os efeitos, diminuindo o custo econômico” (FOUCAULT, 1987, p. 69).

Isso é, modificando-se as estruturas mesmas do poder, faz-se necessária a modificação de suas estratégias operativas. O poder não se centrava mais na figura real, tinha outras feições e, portanto, necessitava de outras táticas.

De início, os reformadores criaram estratégias ainda muito estudadas teoricamente, mas, como demonstra Foucault, pouco aplicadas no exercício concreto do poder de punir, que desenvolveu mecanismos diversos aos pretendidos por eles. A punição, na modernidade, não visava mais eminentemente garantir o poder central do soberano, por meio do terror; ela objetivava fazer uma ortopedia moral dos indivíduos, neutralizando sua periculosidade, controlando seus instintos e suas ações. E assim: “O direito de punir deslocou-se da vingança do soberano à defesa da sociedade” (FOUCAULT, 1987, p. 76).

Essa é a resposta dada por Foucault para a adoção da pena de prisão como pena principal na modernidade, em que pesem as críticas dos reformadores (FOUCAULT, 1987, p. 95-99) e de sua pequena difusão no meio jurídico até o século XVII. Com a prisão, o saber-poder da justiça moderna converge não apenas para a necessidade de perquirir os danos à sociedade e repará-los; objetiva não apenas manter o poder estatal centralizado: a justiça moderna tem como meta docilizar os indivíduos, adestrar suas condutas, tornar seus corpos úteis e dóceis.

O momento histórico das disciplinas é o momento em que nasce uma arte do corpo humano, que visa não unicamente o aumento de suas habilidades, nem tampouco aprofundar sua sujeição, mas a formação de uma relação que no mesmo mecanismo o torna tanto mais obediente quanto é mais útil, e inversamente (FOUCAULT, 1987, p. 119)

Essa é a motivação da mudança efetivada nos sistemas punitivos na modernidade, delineada no livro. O motivo da substituição do suplício pela prisão, segundo o autor, é a alteração da centralidade do poder soberano pelo poder disciplinar.

Isso posto, o poder disciplinar é o poder das minúcias cotidianas, e não dos princípios humanitários. “A disciplina é uma anatomia política do detalhe” (FOUCAULT, 1987, p. 120), que opera por meio do exame, com a vigilância constante e ininterrupta dos indivíduos, com o objetivo não de vingança nem de defesa social, mas de atenuar os riscos que a potencial insurreição possa vir a trazer. Assim, criam-se corpos úteis e dóceis, em que o aumento da força produtiva dos indivíduos, em razão da captação integral do tempo pelo poder disciplinar, é diretamente proporcional à redução de sua força de resistir ao poder, ampliando sua sujeição.

Isso se faz por meio de recursos precisos e específicos de adestramento dos corpos, como a vigilância hierárquica, a sanção normalizadora e o exame, sendo essas as técnicas de produção da verdade do poder disciplinar (FOUCAULT, 1987, p. 143-160). Por meio do exame, os indivíduos são qualificados, classificados, inseridos em uma rede ininterrupta de mecanismos que fazem com que se tornem um caso, um objeto de um saber, que deve ser calculado e observado, como realizado pelas ciências humanas. Com tal mecanismo de produção de saber, o poder disciplinar passa a operar não pelo viés do negativo, como fazia o poder soberano-legal, da proibição, da repressão, mas pelo viés positivo, produzindo, criando realidade: o poder disciplinar produz indivíduos — essa é sua grande estratégia.

O indivíduo é sem dúvida o átomo fictício de uma representação “ideológica” da sociedade; mas é também uma realidade fabricada por essa tecnologia específica de poder que se chama a “disciplina”. Temos que deixar de descrever sempre os efeitos de poder em termos negativos: ele “exclui”, “reprime”, “censura”, “abstrai”, “mascara”, “esconde”. Na verdade, o poder produz; ele produz realidade; produz campos de objetos e rituais da verdade. O indivíduo e o conhecimento que dele se pode ter se originam nessa produção.” (FOUCAULT, 1987, p. 161)

E tal produção se dá não apenas na prisão, como já ressaltado, mas em toda a rede de instituições de sequestro que operam em moldes similares. Exatamente por isso, segundo Foucault, a prisão se parece com as fábricas, as escolas, os quartéis, os hospitais. Essas instituições operam sobre a mesma chave de poder-saber, atuam pela disciplina, utilizando-se do exame como método de produção de verdade.

A prisão emite dois discursos. Ela diz: “Eis o que é a sociedade; vocês não podem me criticar na medida em que eu faço unicamente aquilo que lhes fazem diariamente na fábrica, na escola etc. Eu sou, pois, inocente; eu sou apenas a expressão do consenso social.” (…) Mas ao mesmo tempo a prisão emite um outro discurso: “A melhor prova de que vocês não estão na prisão é que existo como instituição particular, separada das outras, destinada apenas àqueles que cometeram uma falta contra a lei. (FOUCAULT, 1987, p. 121)

Esse detalhamento, além de ressaltar mais uma vez como as estruturas jurídicas alteram-se em sintonia com as estruturas sociais, em razão de modificações nas estratégias e tecnologias do poder-saber, traz um ponto adicional para pensar o direito novo: o que fazer com a prisão como estratégia essencial do poder? Como em um direito que se pretende novo, apartado da soberania e da disciplina, é possível manter a prisão como mecanismo punitivo por excelência, se ele é exatamente o locus privilegiado da disciplina?

A prisão não foi delineada pelos reformadores como mecanismo adequado e racional de punição. Segundo Foucault, a prisão não é dotada dessa racionalidade que lhe atribuem; ela é mecanismo não de garantia social e de defesa da sociedade, é instrumento não de recuperação social dos indivíduos ou de atenuação das penas do suplício, agora não impostas por meio de torturas e castigos físicos: a prisão é tática do poder para a criação de corpos úteis e dóceis; ela carrega em si a exemplaridade do poder disciplinar. Assim, a concepção de um “direito novo”, antinormalizador, exige a contestação da prisão como pena por excelência.

Nesse sentido, embora a prisão venha por vezes como signo do humanismo, na verdade, ela traduz a colonização do poder judiciário pelo poder disciplinar. “Uma justiça que se diz ‘igual’, um aparelho judiciário que se pretende ‘autônomo’, mas que é investido pelas assimetrias das sujeições disciplinares, tal é a conjunção do nascimento da prisão, ‘pena das sociedades civilizadas’” (FOUCAULT, 1987, p. 195). E nesse sentido, esclarece:

Existe na justiça moderna e entre aqueles que a distribuem uma vergonha de punir, que nem sempre exclui o zelo; ela aumenta constantemente: sobre essa chaga pululam os psicólogos e o pequeno funcionário da ortopedia moral (FOUCAULT, 1987, p. 13)

Com isso, nos parece evidente que o papel central da prisão vai muito além da privação da liberdade. Seu objetivo é a fabricação dos indivíduos por meio de um poder disciplinar. Todavia é necessário perguntar-nos, especialmente no Brasil, se o exercício do poder disciplinar tem espaço real no sistema penitenciário. Parece-nos que não. Parece-nos que a realidade descrita por Foucault já não pode servir para explicar a realidade da prisão.

Em verdade, ao que parece, a prisão brasileira não vem atuando como o local propício sequer para criar a docilidade e utilidade dos corpos, muito pelo contrário. Ela, por um lado, parece pouco efetiva como modelo de garantia de um poder soberano, em especial devido aos múltiplos poderes encontrados em seu interior, como as facções criminosas, por exemplo. Igualmente, é muito pouco eficaz como modelo disciplinador de conduta, havendo mais um aprofundamento da delinquência no ambiente prisional do que uma ampliação da docilidade e utilidade dos corpos dos presos, tanto é que a reincidência é fenômeno massivo e importante nos estudos criminológicos, ao menos brasileiros.

Assim, o insucesso da prisão, até mesmo como garantia da perpetuação do poder que lhe deu origem, ou seja, do poder disciplinar, parece trazer mais um indício de que estamos frente a uma ruptura do poder-saber disciplinar, frente a um outro tipo de exercício de poder, a ensejar a necessidade de se conceber um novo direito.

E vem exatamente nesse sentido o alerta final de Foucault em sua obra: não nos deixemos enganar pelo poder disciplinar, pelas tecnologias dele derivadas e pela primazia das instituições — escolas, quartéis, prisões — como centros responsáveis pela disseminação de tal modo de poder. Esse poder, como tudo na obra do autor, não pode ser entendido como universal ou originário, a ser encontrado de forma meta-histórica nas instituições e, em especial, nas formas de constituição da justiça moderna. É um poder localizado historicamente, com efeitos específicos, dentro de uma estrutura que continua a admitir outras formas de poder, mais próximas do soberano-legal ou do biopoder e, principalmente, em sendo poder, admite a resistência.

Embora existam diversas críticas, talvez um pouco apressadas, que considerem “Vigiar e Punir” quase como “um beco se saída” para a resistência — já que o poder não se encontraria mais localizado numa entidade identificável, como o rei ou a classe, estando disseminado em toda a sociedade e inserido dentro dos nossos próprios corpos —, a resistência parece permanecer como uma alternativa. E tal possibilidade de resistência ocorre tanto no plano da conduta quanto no pensamento: é possível conceber outras tecnologias jurídicas fora do eixo do poder soberano-legal e, igualmente, fora do poder disciplinar.

Foucault, como já ressaltado, é antifundacionista. Ele não crê em um poder fundador, nem mesmo no poder disciplinar, o que parece causar assombro a muitos que o identificam diretamente com essa análise específica de uma estratégia de poder. Para Foucault, o poder disciplinar é histórico, sendo um poder que nasce com a modernidade, em virtude de determinado regime de veridição que se constitui na sociedade industrial e que passa a exigir indivíduos mais produtivos e controlados como força de trabalho. Ademais, ele se desenvolve nas instituições, não está em toda parte. Assim, o poder disciplinar pode ser localizado tanto espacialmente como temporalmente. O que Foucault pretende com “Vigiar e Punir” é descrever como se organiza determinado tipo de poder em dado momento histórico, e não eleger determinado poder como o único poder.

Assim, em “Vigiar e Punir”, após uma longa e detalhada descrição sobre o poder disciplinar, exemplificado na estrutura punitiva da prisão, o autor encerra com um questionamento que me parece central para pensarmos o modelo jurídico e suas inter-relações com as estruturas de poder na atualidade. Seguindo seu método de pensar o poder e as estruturas sociais como determinados por uma batalha perpétua (teoria Nietzsche), e não apenas inseridos na lógica da repressão (teoria Reich), Foucault delineia que o essencial não é se questionar sobre a melhoria da prisão ou sobre quem são os autores que detêm maior poder dentro do sistema judiciário; o desafio é completamente outro:

Portanto, se há um desafio político global em torno da prisão, este não é saber se ela será ou não corretiva; se os juízes, os psiquiatras ou os sociólogos exercerão nela mais poder que os administradores e guardas; na verdade ele está na alternativa prisão ou algo diferente de prisão. (FOUCAULT, 1987, p. 253)

Sob a exemplaridade que a prisão representa em seu modelo disciplinar, o que o autor está se perguntando é se podemos pensar a construção de um regime punitivo que tenha como pressuposto algo diverso da disciplina. No campo de forças e resistências que constituem o poder, no campo da batalha perpétua, não se concebe um modelo definitivo ou unitário de explicação da realidade, mas uma descontinuidade e ruptura que impõem o questionamento sobre a manutenção do modelo por ele estabelecido em “Vigiar e Punir”. Existe outro poder ou alguma forma de resistência que esteja se formando no interior das estruturas sociais e que nos dê indicativos de outra forma de exercício do poder e, consequentemente, de mudanças na forma como o direito se apresenta na sociedade? Existem forças que levam à constituição de um novo tipo de direito que resiste ao atual?

1.2.3 O direito da regulação sobre a vida

É “de esquerda” ser a favor do aborto e contra a pena de morte, enquanto direitistas defendem o direito do feto à vida, porque é sagrada, e o direito do Estado de matá-lo se ele der errado.

Luis Fernando Verissimo

Poderíamos compreender que Foucault, ao desafiar o modelo prisão e criticar o poder disciplinar, já estaria começando a pensar sobre uma terceira forma de poder: o biopoder. Embora pareça que o “novo direito”, como forma de resistência ao modelo prisão-disciplina não se localize no biopoder, faz-se necessário seguir esse traçado e verificar tal hipótese, bem como as características centrais do mesmo, para conceituação desse direito que resiste.

No curso “Segurança, Território e População”, proferido entre 1977 e 1978, no Collège de France (2008a), Foucault aprofunda as ideias de população, biopoder e mecanismos de segurança, chegando ao importante conceito de governamentalidade. Assim como fez com o poder disciplinar em “Vigiar e Punir”, ele tenta observar as especificidades e os mecanismos próprios dessa terceira modalidade de poder, verificando as diferenciações entre tais modelos de poderes, mas, principalmente, esclarecendo que eles atuam em paralelo, em conjunto.

Não há evolução de um modelo de poder para o outro, existindo, antes, a dominância de certas estratégias em dado momento histórico, mas sem que as outras formas deixem de operar, ainda que com importância mais restrita. É necessário sublinhar que o autor não faz uma história evolutiva do poder, como se houvesse um avanço ou progresso: poder soberano — poder disciplinar — biopoder. Existem diferentes arranjos e estruturações estabelecidas entre tais mecanismos e as tecnologias deles advindas, e está nisso o objeto de seu estudo. Como já citado, Foucault claramente esclarece:

Portanto, vocês não têm uma série na qual os elementos vão se suceder, os que aparecem fazendo seus predecessores desaparecerem. Não há a era do legal, a era do disciplinar, a era da segurança. Vocês não têm mecanismos de segurança que tomam o lugar dos mecanismos disciplinares, os quais teriam tomado o lugar dos mecanismos jurídicos-legais. (FOUCAULT, 2008a, p. 11)

Até porque, segundo Judith Revel (2005), Foucault nunca trata o poder como uma entidade coerente ou não contraditória. No pensamento do autor sobre o poder, podem-se identificar dois deslocamentos notáveis: “1) na medida em que não há poder que seja exercido de uns sobre outros de forma fixa, uma analítica do poder será indissociável da história da formação da subjetividade; 2) se o poder não existe senão em ato, então é à questão do ‘como’ que ele retorna para analisar suas modalidades de exercício (…)” (REVEL, 2005, p. 67), isto é, o poder se estabelece em relação e de acordo com estruturas sociais de uma determinada época. Isso significa que o poder não é enunciado em termos de substância ou forma definitiva, mas como um agenciamento em que se entrecruzam forças, práticas, saberes e instituições não pertencentes a ninguém nem redutíveis a uma estrutura.

Portanto, a forma de organização das diversas faces do poder enseja diferentes mecanismos de regulamentação de condutas. A lei, como mecanismo do poder soberano, atua para reprimir condutas, proibindo comportamentos indesejados de forma abstrata. A disciplina atua prescrevendo condutas e comportamentos desejados, moldando os corpos de forma positiva e direcionando sua forma de ação. Já a segurança atua analisando a realidade posta e criando dispositivos específicos para gerenciá-la, em direção a um fim almejado.

Em outras palavras, a lei proíbe, a disciplina prescreve e a segurança, sem proibir nem prescrever, mas dando-se evidentemente alguns instrumentos de proibição e de prescrição, a segurança tem essencialmente por função responder a uma realidade de maneira que essa resposta anule essa realidade a que ela responde – anule, ou limite, ou freie, ou regule. Essa regulação no elemento de realidade é que é, creio, fundamental nos dispositivos de segurança. (FOUCAULT, 2008a, p. 63)

Assim, o biopoder atua utilizando-se de dispositivos próprios para intervir nas liberdades e atingir uma finalidade desejável, tendo como objeto a população globalmente considerada, e não os corpos individuais. Tal poder tem como alicerce as populações, a coletividade de corpos indeterminados, que guardam liame cultural e territorial e, portanto, são passíveis de controle por um poder. Poder esse que objetiva lançar seus mecanismos sobre a vida e a morte dessas populações, por meio de estatísticas e estabelecimento de padrões de normalidade. Mas não de padrões desejados, como ocorria na norma do poder disciplinar, e sim de padrões verificados, após a análise dos comportamentos naturais da população. Tal poder trabalha com a média, com o que pode ser esperado dos fenômenos e, portanto, pode ser concebido como uma forma de organização da vida, em termos coletivos. Enquanto a disciplina atua na materialidade dos corpos e organicidade das instituições, o biopoder atua igualmente na normalização, mas via processos de vida da população e governo de suas condutas (FOUCAULT, 2008a).

Todavia, o que se depreende da obra do autor é que o biopoder representa apenas uma outra face da disciplina, da capacidade de normalização das condutas humanas, vez que em ambos os processos estamos diante da norma como centro de organização do poder.

Com as disciplinas, a norma permanece localizada em arquiteturas, em aparelhos, e instituições necessariamente locais. Com a segurança, a norma vai servir para a gestão de populações e, com a instituição da segurança social, para a gestão da população de um Estado. Passagem do nível de uma microfísica para um nível biopolítico. Com efeito, o risco é para a segurança o que a norma é para as disciplinas, sendo a categoria do risco, categoria constitutiva da segurança, o exato homologo da norma disciplinar. (EWALD, 2000, p. 88)

Ewald nos ensina que, embora haja evidente diferença entre a disciplina e a segurança, em seu objeto e em seu locus, e, principalmente, em sua técnica, ambas são inseridas dentro do conceito de norma.

Com isso, temos que o novo direito não se encontra no biopoder, que representa apenas outra face da normalização, encampada pela disciplina. O direito decorrente do biopoder é evidentemente um direito da disciplina, mas agora não sobre os corpos institucionalizados, mas sobre a vida governada.

É certo que em “Segurança, Território e População” (FOUCAULT, 2008a) nenhuma referência faz o autor ao Poder Judiciário e às práticas judiciárias dentro dos diagnósticos da governamentalidade e de seus principais conjuntos tecnológicos: o sistema diplomático-militar e as polícias. Embora Foucault tivesse se dedicado bastante ao estudo das tecnologias adotadas na atividade judiciária, quando da observação do poder disciplinar, parece não seguir com o mesmo objeto — ou seja, tomando o direito como exemplaridade para o poder — quando parte para o campo do biopoder e da governamentalidade.

Vemos, ainda, em “Vontade de Saber – História da Sexualidade 1”, que o próprio Foucault parece questionar o papel da lei e do direito (muito ligado ao seu vínculo com o poder soberano) na era do biopoder. Se com o biopoder a vida entra em jogo e o poder passa a se preocupar muito mais com a regulação da vida do que a sanção da morte (FOUCAULT, 1988, p. 148-158), o direito decorrente dessa tecnologia de poder passa a ter uma lei que “funciona cada vez mais como norma” (FOUCAULT, 1988, p. 157).

Nesse sentido, o objetivo do biopoder difere-se daquele enunciado pelo poder soberano. Enquanto este tem como estratégia “deixar viver e fazer morrer”, o biopoder atua no sentido de “fazer viver e deixar morrer” (FOUCAULT, 1988, p. 157). A regulação da vida é o alvo principal do biopoder (como sua própria denominação “bio” enuncia), tendo seus dispositivos por função qualificá-la, medi-la, hierarquizá-la. A preocupação do poder não se centra mais na eliminação dos inimigos, no aumento no Estado-nacional, mas em gerir sua própria população, cada vez mais normalizada. Isso porque o perigo localiza-se cada vez mais no interior da própria população, e não em seus inimigos externos.

Assim, pode o direito atuar como dispositivo do biopoder, ao regular a vida em toda sua dimensão, ainda que travestido de nomenclaturas como a garantia dos direitos “fundamentais” ou a defesa dos direitos de “minorias”. Tanto é que a era do biopoder é acompanhada, como ressalta Foucault, por uma explosão legislativa, na regulação de direitos a saúde, educação, satisfação de necessidades essenciais, felicidade e autorrealização. O direito, como dispositivo do biopoder, atua centrado na regulação dos modos de vida desejados.

Da regulação da morte à regulação da vida, o direito altera sua forma de exercício, altera sua economia interna. Como ressalta Ewald (2000, p. 78): “Pode-se e deve-se, portanto, conceber uma história do direito que seja uma história das formas que dão sentido e função aos seus modos formais de expressão.”

Assim, embora Foucault não exemplifique o biopoder com a atividade jurídica, evidente sua afetação por ele, o que é objeto de importante debate teórico sobre a relação entre Foucault e o direito, dentro do campo do biopoder, da governamentalidade ou da sociedade de controle.

Uma obra, todavia, do próprio Foucault, que merece destaque para compreender a perspectiva do direito normalizado-normalizador, para usar o termo de Márcio Alves da Fonseca (FONSECA, 2012), por meio dos dispositivos estabelecidos pelo biopoder, é a aula de 21 de março do curso “O Nascimento da Biopolítica” (FOUCAULT, 2008b, p. 327-363).

Em tal aula, Foucault estuda o problema da criminalidade, sob uma perspectiva da governamentalidade, na matriz do neoliberalismo. Ele inicia destacando mais uma vez a proposta dos reformadores (Bentham, Beccaria) do século XVIII, mas dessa vez ressaltando o conteúdo econômico de suas propostas, já que, segundo Foucault, “o que os reformadores buscavam era precisamente um sistema penal, cujo custo, em todos os sentidos que acabo de evocar, fosse o mais baixo possível” (FOUCAULT, 2008b, p. 340). E, como exemplo, entendem que a importância dada ao princípio da legalidade se traduz como uma forma de aplicar o utilitarismo e reduzir economicamente o custo da transação, facilitando e simplificando a dinâmica do sistema criminal: “É a lei que permite, precisamente, articular o problema da penalidade com o problema da economia” (FOUCAULT, 2008b, p. 341).

Todavia, no século XIX, inicia-se o processo tão bem narrado por Foucault em “Vigiar e Punir”, com a necessidade de se punir indivíduos que potencialmente possam causar risco à sociedade. Não é mais suficiente punir-se atos ilegais, como pretendiam os reformadores, em sua análise utilitária do crime; é necessária uma modulação cada vez mais individualizante da aplicação da lei, com sua problematização psicológica, sociológica e antropológica. Com isso, passa-se a aplicar o sistema disciplinar, com a tentativa de reforma das individualidades.

Esse processo, segundo Foucault, foi sendo novamente alterado, a partir do final do século XIX, por um pensamento neoliberal, que retoma a concepção do crime no interior de uma problemática econômica. Ou seja, o poder disciplinar perde parte da relevância na gestão do direito a partir do fim do século XIX, dada a relevância crescente do neoliberalismo.

Para exemplificar tal hipótese, Foucault destaca inicialmente a própria definição de crime adotada por grande parte dos sistemas penais (inclusive o nosso), por meio da qual o crime é definido como aquilo que é punido pela lei (da perspectiva dos aplicadores) ou como uma ação que gera o risco de punição (na ótica dos indivíduos submetidos a tal lei). Por essa perspectiva, o indivíduo é submetido à ação da governamentalidade, na medida em que age como homo economicus, sendo exatamente essa a interface do governo e do indivíduo.

Dentro dessa perspectiva “neoliberal”, o criminoso não é mais aquele sujeito específico, marcado moralmente pelo crime; ele é qualquer um que investe em uma ação esperando encontrar lucro e, para isso, aceita os riscos a ela inerentes. Na era neoliberal, o dispositivo penal está ligado mais a um cálculo econômico do crime do que a uma perspectiva de reparação (como pretendiam os reformadores) ou moralização do indivíduo (como objetivava o poder disciplinar). Sua chave de ação se dá por meio dos instrumentos de segurança e controle, traduzidos por Foucault como “enforcement of law”, ou seja, “o conjunto de instrumentos de ação sobre o mercado do crime que opõe à oferta do crime uma demanda negativa” (FOUCAULT, 2008b, p. 348).

O uso do biopoder na criminalidade ocorre com a adoção de instrumentos econômicos para manter o crime dentro de uma faixa de normalidade e, assim, gerir as populações. Partindo da constatação, em parte tributária de Émile Durkheim, de que o crime é um fato normal na sociedade e de que ele sempre vai existir, o biopoder atua na regulação das faixas de comportamentos criminosos, mantendo a curva do crime dentro de um percentual esperado. A “política penal” não vai anular o crime nem impedir totalmente que ocorra; ela vai “intervir no mercado do crime em relação à oferta de crime” (FOUCAULT, 2008b, p. 350). Assim, a boa política criminal, dentro da perspectiva do biopoder, não objetiva a extinção do crime, mas adequar os índices criminais a uma curva considerada normal, de modo a encontrar um equilíbrio entre a oferta do crime e a demanda negativa dele.

Um interessante exemplo citado por Foucault é o problema dos entorpecentes, que, sendo um problema de “mercado”, merece uma análise econômica. O que se deve ter em vista, dentro dessa perspectiva neoliberal, é o controle da oferta e da procura, reduzindo a demanda elástica (o consumo que pode ser evitado) e impedindo que a demanda inelástica (consumidores que usarão a droga de qualquer forma) gere criminalidade secundária. Deste modo, uma tática pode ser aumentar o preço da droga para os que estão iniciando o consumo (a fim de evitar seu ingresso no sistema) e abaixar o preço da droga para aqueles que já não conseguem deixar de usá-la, evitando roubos, furtos e outros tipos de crimes (FOUCAULT, 2008b, p. 351-354).

Destacando a atualidade de tal debate, observamos que nesse texto está sublinhado um outro “tipo” de direito, mais próximo ao direito regulatório ou ao direito que se propõe criador e aplicador de políticas públicas econômicas (em sentido amplo), a fim de reduzir a curva da criminalidade a uma normalidade esperada, ou seja, a mudança da face do poder impõe a modificação das estratégias adotadas pelo direito.

Interessante, nesse mesmo sentido, é a abordagem de Andrei Koerner, em seu texto “Direito, Regulação e Governamentalidade” (KOERNER, 2006), ao tratar das transformações da sociedade contemporânea e a adoção de um direito de precaução, diretamente ligado ao risco.

Segundo o autor, estamos diante de uma “proliferação de um direito mole, flexível, soft” (KOERNER, 2006, p. 224) como resultado da proliferação de métodos democráticos de tomada de decisão. Tal direito não possui regras gerais e abstratas de conduta, mas se centra nos resultados de sua aplicação, objetivando decisões mais adaptadas ao contexto, consensuais e eficientes. “Esses esquemas admitem que o conhecimento científico seja posto em questão por outros saberes, e os procedimentos participativos implicam que os sujeitos são investidos como (co)responsáveis das decisões tomadas” (KOERNER, 2006, p. 224). Assim, segundo o autor, o modelo jurídico atual estaria dentro do esquema de controle, decorrente da governamentalidade e do biopoder.

Para ele, tal esquema inclui inclusive os campos mais tradicionais do direito, como contratos e relações de família, nos quais:

(…) os agentes são incentivados a prever formas extrajudiciais de resolução de conflitos, com o objetivo de precisar o objeto, limitar suas consequências para os interesses dos contratantes, preservar as relações e evitar desdobramentos para terceiros (os consumidores, os filhos). Às autoridades cabe supervisionar essas decisões, para preservar o interesse público e terceiros. (KOERNER, 2006, p. 226)

Assim, há o aumento da politização na tomada das decisões, vez que os participantes devem discutir uma ética pública, como, por exemplo, o conteúdo e as consequências de suas decisões em concordância com suas prioridades, os bens a serem alcançados, os riscos e formas de articulação. E, dessa forma, estaríamos diante da aplicação no direito do biopoder e do esquema da governamentalidade, aproximando-se as decisões jurídicas de decisões políticas, pois tomadas de forma compartilhada, para atingir objetivos em comum, havendo a participação e aquiescência dos interessados, tendo, portanto, o direito como função manter o ajuste dinâmico do conjunto social.

Nesse contexto, segundo Ewald, a política passa a ser baseada na precaução, tomando-se o risco como um princípio universal para a tomada de decisão. Os sujeitos passam a ser agentes e destinatários de atividades de risco, não sendo mais vistos como portadores de necessidades a serem satisfeitas pela solidariedade coletiva (EWALD, 2000).

Evidente que, em que pese a tripartição de poderes e a possibilidade da governamentalidade ser exercida de forma mais direta pelo Poder Executivo, ela também se aloja fortemente na judicialização de condutas e nas regulações estabelecidas por meio de práticas inseridas no Poder Judiciário. Portanto, entendemos que, mesmo com a ampliação do biopoder, o direito continua sendo uma estratégia privilegiada do poder. Todavia, diferentemente da disciplina — que tem na prisão e nas instituições judiciárias seu modelo exemplar —, ao tratar da governamentalidade o direito não é mais, para Foucault, um eixo explicativo por excelência.

A isso se acresce que, para muitos autores, entre eles Deleuze, estaríamos em uma sociedade claramente pós-disciplinar, em uma sociedade que poderia ser nominada como uma sociedade de controle, na qual “Não se está mais diante do par massa-indivíduo. Os indivíduos tornaram-se ‘dividuais’, divisíveis, e as massas tornaram-se amostras, dados, mercados ou ‘bancos’” (DELEUZE, 1992, p. 2-3). Assim, o poder não opera mais no esquema policial-jurídico-disciplinar, mas de forma incorpórea, por meio de redes de informação e acessos privilegiados a partir de senhas. Todo monitoramento é realizado a distância, de forma asséptica e não personalizada.

Com isso, parece-nos que na sociedade de controle tanto a soberania quanto a disciplina perdem certo espaço. Os efeitos virtuais do poder são mais relevantes do que seus efeitos jurídicos ou mesmo institucionais. E, com isso, a punição igualmente ocorre de forma automatizada, sem um tempo ou um espaço privilegiado. Como exemplo, tem-se os “cancelamentos” decorrentes de ações individuais condenadas pela opinião pública, que operam seus efeitos de forma imediata ao ato e eminentemente na ambiência virtual. Com isso, eventual reação jurídica à conduta se torna obsoleta e muitas vezes sem sentido, dado o seu tempo-espaço mais formal e moroso.

O tempo da justiça parece cada vez mais lento, da mesma forma que o espaço da instituição parece cada vez menor frente à amplitude da rede. Assim, “Parece que os efeitos não virtuais dos controles não são mais relevantes, como na guerra eletrônica dos dias de hoje, as pessoas e as coisas são meros pontos luminosos no display do computador” (SOUZA, 2006, p. 253-254).

A pergunta que se impõe diante desse quadro é: seria essa a perspectiva a ser adotada na formulação do “direito novo”?

Parece-nos que não. Em seus escritos posteriores, Foucault não adotou tal perspectiva. Ainda que seu pensamento não possa ser encaixado em um sistema dotado de continuidade, sendo claramente fragmentário, é necessário considerar que, em sua fase ética, ao voltar-se para o estudo das formas de autoconstituição dos sujeitos, Foucault novamente prioriza o indivíduo e relativiza os efeitos da sociedade de controle que “transformam os fenômenos sociais em conflitos sem vítimas, sem algozes, sem causas, sem intencionalidades” (SOUZA, 2006, p. 256).

Assim, nos parece que as trilhas de sua obra nos levam a outra perspectiva: o “novo direito”, que não recorre quer à disciplina, quer à soberania, não reside igualmente na sociedade de risco ou de controle, mas em outro campo. Até porque, como já dito, o biopoder aparece como outra faceta da normalização, e a busca do direito novo é por um direito antinormalizador e, principalmente, por um direito que resiste.

Concluindo-se: o “direito novo” está em algo outro

Será que a liberdade é uma bobagem?…
Será que o direito é uma bobagem?…
A vida humana é alguma coisa a mais que ciências, artes e profissões.
E é nessa vida que a liberdade tem um sentido, e o direito dos homens.
A liberdade não é um prêmio, é uma sanção. Que há de vir.

Mário de Andrade

Na segunda aula no curso dado no Collège de France, em 1976, nominado “Em Defesa da Sociedade” (FOUCAULT, 2022, p. 278-295), ou seja, logo em seguida à publicação de “Vigiar e Punir”, Foucault enuncia de forma contundente a possibilidade de um “direito novo”. Nessa aula, após delinear a descontinuidade que o poder disciplinar estabeleceu com o poder soberano, por meio de novas táticas e estratégias, diversas daquelas exercidas pelo esquema jurídico-legal (FOUCAULT, 2022, p. 291-294), o autor parece não se conformar com o modelo normativo-disciplinar existente, como sendo o alicerce de uma teoria de poder por ele criada. Aliás, a intenção do autor nunca foi criar uma teoria do poder, mas realizar analíticas do poder, segundo mecanismos de força existentes em dado espaço-tempo.

Assim, criticando a dualidade restrita da soberania e da disciplina, como esquemas interpretativos do poder, de forma provocativa e quiçá propositiva, ele questiona:

Creio, porém, que chegamos assim a uma espécie de beco sem saída: não é recorrendo à soberania contra a disciplina que os efeitos do poder disciplinar poderão ser limitados, porque soberania e disciplina, direito da soberania e mecanismos disciplinares são duas partes intrinsecamente constitutivas dos mecanismos gerais do poder em nossa sociedade. Na luta contra o poder disciplinar, não é em direção do velho direito da soberania que devemos marchar, mas na direção de um novo direito antidisciplinar e, ao mesmo tempo, liberado do princípio da soberania. (FOUCAULT, 2022, p. 295)

O que Foucault propõe, de forma explícita e direta, é um direito não identificado com a suposta pureza do direito legal, advindo dos dogmas da soberania, e igualmente não relacionado com a normalização e a manutenção da “ordem social” estabelecida. A saída está em um terceiro direito, antissoberano e antidisciplinar, bem como não relacionado ao esquema normativo do biopoder. Assim, a incitação é para que o pensamento se volte à possibilidade de um direito que fuja do esquema do poder soberano-legal e da disciplina/segurança-norma.

Foucault, em tal provocação, vai além de uma postura puramente negativa do direito, que o interpreta como mecanismo puro de poder e eventualmente de dominação. Ele acaba adotando, nesse momento, uma postura positiva e propositiva, buscando caminhos de possibilidade para a existência de um novo direito que se diferencie da soberania, da disciplina e da segurança, ou seja, entendemos que aqui fica evidente que o autor compreende o direito também como forma de resistência ao poder.

Embora o direito, evidentemente, seja representativo do poder, constituindo parte de sua manifestação e exterioridade, ele não é apenas isso: é também mecanismo de resistência. Até porque em sua conceituação do poder está a permanente possibilidade de resistência, como parte de seu exercício.

Por isso o autor lança o questionamento sobre a possibilidade desse “novo direito”, ou desses “novos direitos”, como sendo uma forma de “direito que resiste”. Parece-nos assim que, nesse texto, Foucault, de forma propositiva, buscou compreender a possibilidade de um direito outro, relacionado à resistência, ideia a que nos filiamos.

Mas também, certamente, é necessário conceber um novo direito como estratégia de uma forma de exercício de poder diferente da soberania, da disciplina ou da segurança. Se o poder está sempre se modificando, o direito, como parte de sua expressão, também o está. Assim, questionar a existência de um novo direito nos obriga a perquirir o que ele tem de resistência, mas também o que ele tem de poder. E, mais profundamente ainda, o que sua expressão como forma de resistência pode implicar elaboração de novas estratégias de poder. A resistência e o poder jamais podem ser entendidos como campos separados; são retroalimentados e móveis, mudam de posição e de hierarquia. Poder e resistência não são substâncias, mas formas.

Todavia, certamente, aqui Foucault enuncia um campo de resistência à economia de poder identificada com a soberania, a disciplina e a segurança. Ele não propõe uma resposta fechada aos seus questionamentos, já que para o autor tais construções não podem ser realizadas apenas de forma teórico-racional, mas compreendidas de forma genealógica no campo social dos acontecimentos. Mas entendemos que ele faz um chamado à resistência ao poder estabelecido, um convite à ação, o que nos leva a perquirir outra dimensão do autor: suas práticas, seus engajamentos, a fim de observar o quanto esses nos indicam os traçados feitos por Foucault, na concretude da vida, em direção a esse direito que resiste. Como ressalta no texto “Punir é a coisa mais difícil que há”:

Um trabalho impõe-se certamente: procurar se não há um outro sistema. Trabalho urgente, mas a longo prazo. No momento, é preciso evitar as derrapagens. A derrapagem em direção ao jurídico puro: a sanção cega (os tribunais retomando o modelo sugerido pela autodefesa). A derrapagem em direção ao antropológico puro: a sanção indeterminada (a administração, o médico, o psicológico decidindo, a seu grado, o fim da pena)” (FOUCAULT, 2010c, p. 363).

Portanto, após essa análise das práticas de poder-saber e suas interrelações com o “direito novo”, seguiremos as trilhas do engajamento de Foucault, buscando a dimensão prática desses caminhos enunciados no trabalho que ele se impôs.

CAPÍTULO 2: A RESISTÊNCIA ESTÁ NO ENGAJAMENTO – AÇÃO

Afinal, que história é essa? A gente vai tocando a vida, ou é a vida que vai tocando a gente?

Quino [Joaquín Salvador Lavado] – Mafalda

As ideias de Foucault devem ser usadas como ferramentas diagnósticas de uma realidade que ele, através de sua obra, busca tornar evidente. Sua inegável importância decorre da instigação de novas forma de pensar, como visto, mas, principalmente, por se tratarem de instrumentos para uma verdadeira atuação prática, concreta, engajada. Assim, a observação atenta de suas ações políticas é essencial não apenas como forma de melhor compreender seu pensamento, mas, principalmente, porque Foucault, a nosso ver, tem por objetivo um chamado para ação.

Como ressalta Frédéric Gros, Foucault, ao retratar a diferenciação entre o cuidado de si, derivado do estoicismo, da parrhesia, derivada do cinismo, está em busca de uma ética de transformação, do engajamento pessoal na mudança política:

Duas estéticas da existência, dois estilos absolutamente diferentes de coragem de verdade: a coragem de se transformar lentamente, de fazer manter um estilo em uma existência movente, de durar e de persistir; a coragem, mais pontual e mais intensa, da provocação, a de fazer aflorar por sua ação verdades que todo mundo conhece, mas que ninguém diz, ou que todo mundo repete, mas que ninguém se dá ao trabalho de fazer viver, a coragem da ruptura, da recusa, da denúncia. Nos dois casos, não se trata da fundação de uma nova moral que busca o bem e se afasta do mal, mas da exigência de uma ética que persegue a verdade e denuncia a mentira. Essa não é a moral de filósofo, é uma ética do intelectual engajado. (GROS, 2004, p. 165-166)

Portanto, mesmo nas fases em que o núcleo de sua obra não estivesse tão voltado a uma ação política stricto sensu, Foucault, certamente, preocupava-se com a transformação social, utilizando seu pensamento como “uma caixa de ferramentas”, como instrumento provisório, temporário e parcial para o surgimento de novas ideias ou para formas de atuação prática no mundo. Em Foucault temos a crítica radical ao presente como parte essencial para a transformação e o pensamento como ferramenta integrante desse processo de modificação social. O intelectual, segundo Foucault, é, em si, um transformador social.

Então, não há um tempo para a crítica e um tempo para a transformação, não há aqueles que têm de fazer crítica e aqueles que têm de transformar, aqueles que estão fechados em uma radicalidade inacessível e aqueles que são obrigados a fazer concessões necessárias ao real. De fato, creio que o trabalho de transformação profunda só pode ser feito no espaço aberto e sempre agitado de uma crítica permanente. (FOUCAULT, 2010c, p. 357)

Com isso, nos parece que, para o autor, o centro de seu engajamento está no papel do intelectual. Na entrevista “Poder-Corpo”, Foucault evidencia o que entende ser o papel do “intelectual engajado”, talvez em contraposição ao papel do “intelectual militante”, do “intelectual universal”, defendido por Sartre:

O intelectual não tem mais que desempenhar o papel daquele que dá conselhos. Cabe àqueles que se batem e se debatem encontrar, eles mesmos, o projeto, as táticas, os alvos de que necessitam. O que o intelectual pode fazer é fornecer os instrumentos de análise, e é este hoje, essencialmente, o papel do historiador. Trata−se, com efeito, de ter do presente uma percepção densa, de longo alcance, que permita localizar onde estão os pontos frágeis, onde estão os pontos fortes, a que estão ligados os poderes − segundo uma organização que já tem cento e cinquenta anos − onde eles se implantaram. Em outros termos, fazer um sumário topográfico e geológico da batalha… Eis aí o papel do intelectual. Mas de maneira alguma. dizer: eis o que vocês devem fazer! ((FOUCAULT, 2022, p. 142)

Tal papel do intelectual engajado é igualmente trabalhado na conversa com Gilles Deleuze, retratada no texto “Os intelectuais e o poder” (FOUCAULT, 2022, p. 129-142). Esse engajamento, para os autores, tem algumas características próprias a serem delineadas para a compreensão da forma como acreditavam que a luta por mudanças sociais e políticas se dava.

Em primeiro lugar, são explícitos ao negarem o papel do intelectual como o grande responsável por revelar “uma verdade” às massas em luta. Ele não tem maior acesso a essa “verdade”. São as “massas” ou aqueles que estão sendo, naquele caso concreto, atingidos mais diretamente por determinada forma de poder e, por isso, lutam contra ele, que sabem melhor suas características e a forma de resistência a ele. Assim, não cabe ao intelectual ser a “consciência” das massas, mas sim lutar ao lado delas. Exatamente por isso, Foucault ressalta a indignidade de se falar pelas massas, representá-las. Deve-se dar voz às massas e nunca ser a sua voz (FOUCAULT, 2022, p. 131).

Tal característica, aliás, é destacada de forma veemente na entrevista: “O intelectual serve para reunir as ideias, mas seu saber é parcial em relação ao saber operário” (FOUCAULT, 2022, p. 87-89), em que, como o próprio título ressalta, Foucault é taxativo ao enunciar que o papel do intelectual “não é de formar consciência operária, visto que ela existe, mas de permitir a essa consciência, a esse saber operário entrar no sistema de informações, difundir-se (…)” (FOUCAULT, 2022, p. 87). Ou seja, o intelectual não deve se interpor frente às massas e ensiná-las como agir, como e o que pensar: deve respeitar o saber constituído por elas e auxiliá-las na divulgação desse saber; deve ser porta-voz das massas.

Ademais, para os autores, inexiste separação entre teoria e prática. Elas revezam-se e intercalam-se mutuamente. A primeira funciona como “caixa de ferramentas” para inspirar a prática, e essa como baliza necessária e efetiva à teoria (FOUCAULT, 2022, p. 132).

Tanto o é que, para Foucault, a chave da atitude política de um filósofo não deve ser apenas buscada em suas ideias e em seus livros, por dedução; a política de um intelectual deve ser buscada em seu campo de ação, em sua filosofia como vida, em sua ética. E exatamente por isso, “as ‘melhores’ teorias não constituem uma proteção eficaz contra escolhas políticas desastrosas; alguns grandes temas como o ‘humanismo’ podem servir para qualquer coisa (…)” (FOUCAULT, 2010c, p. 213).

Ainda, a teoria é sempre regional, localizada, não totalizadora. Ela surge diante de acontecimentos específicos, e não como forma de descrever toda a realidade. Assim, a luta do intelectual engajado é contra o exercício localizado do poder. “Cada luta se desenvolve em torno de um foco particular de poder (um dos inúmeros pequenos focos que podem ser um chefete, um guarda de HLM, um diretor de prisão, um juiz, um responsável sindical, um redator-chefe de um jornal)” (FOUCAULT, 2022, p. 138).

O papel do intelectual é falar e, principalmente, permitir falar sobre o poder em determinado contexto. O discurso intelectual não tem por função revelar uma verdade desconhecida, mas forçar as próprias estruturas do poder e permitir que ele seja contestado e contrariado por aqueles a ele submetido. Por isso, o engajamento é local, regional, descontínuo, o que, longe de representar uma fraqueza, espelha seu caráter de força não totalizante, como forma de resistir ao poder.

Assim, a atuação de Foucault foi a de um “intelectual específico”: utilizava de sua fama e de sua voz para lançar luz a lutas pontuais, que considerava essenciais para uma atuação política resistente. Foucault não se engajava nas batalhas universais, assim como sua teoria não é constituída por meio dos universalismos, mas na luta específica e concreta; na resistência, e não na revolução.

Isso posto, compreendemos que a busca pelo “direito novo” está em sintonia com o papel do intelectual desenvolvido por Foucault: utilizar a teoria para realizar um diagnóstico regional e específico do presente, a fim de que sua prática seja não apenas desvelada, mas principalmente repensada, a partir de suas brechas, pontos fracos e linhas de forças.

Sonho com o intelectual destruidor das evidências e das universalidades, que localiza e indica nas inércias e coações do presente os pontos fracos, as brechas, as linhas de força; que sem cessar se desloca, não sabe exatamente onde estará ou o que pensará amanhã, por estar muito atento ao presente (…). (FOUCAULT, 2022, p. 362)

E, para tanto, o engajamento para a concretização do “direito novo”, sob a perspectiva foucaultiana, igualmente está permeado por tais pressupostos.

Em primeiro lugar, busca-se garantir a abertura necessária para a emergência do discurso das massas em contraposição à sua apropriação exclusiva pelos detentores do poder, ou seja, o “direito novo” é aquele capaz de dar voz aos maiores interessados nas demandas a ele subjacentes, restringindo a apropriação discursiva pelas autoridades do poder-saber (advogados, juízes, promotores).

Ademais, tal direito não é compreendido apenas em seu campo teórico, fruto de especulações abstratas ou de valores idealizados. Ele tem como limite e baliza a prática e sua concretização, possibilitando esse fluxo teórico-prático.

Por fim, o “direito novo” não é compreendido como sendo universal e totalizante, temos que ele é sempre regional, específico, desenvolvido frente a demandas concretas e localizadas.

Importa, assim, seguirmos com alguns exemplos desse engajamento de Foucault, sempre tendo como norte a busca das ferramentas necessárias para a compreensão do “direito novo”.

2.1 GIP – Grupo de Informação Sobre as Prisões (1971)

No entanto, uma coisa me incomodava vagamente. Apesar das minhas preocupações, às vezes eu ficava tentado a intervir e meu advogado me dizia, então: “Cale-se, é melhor para o seu caso.” De algum modo, pareciam tratar deste caso à margem de mim. Tudo se desenrolava sem minha intervenção. Acertavam meu destino sem me pedir uma opinião. De vez em quando tinha vontade de interromper todo mundo e dizer: “Mas, afinal, quem é o acusado? É importante ser o acusado. E tenho algo a dizer.

Albert Camus – O estrangeiro

Em fevereiro de 1971, Foucault, juntamente com Daniel Defert, Pierre Vidal-Naquet e Jean-Marie Domenach fundaram o GIP, grupo criado para chamar a atenção para a problemática das prisões. No GIP, a relação direta entre sua teoria e prática se mostra evidente, vez que, poucos anos depois, Foucault publicaria “Vigiar e Punir”, trazendo à teoria o que a prática já lhe havia ensinado.

O objetivo do grupo era movimentar a atenção pública para a questão das prisões. Tratava-se menos de uma organização formal do que de uma mobilização bastante inédita no cenário francês, muito voltado à época para a discussão do proletariado e da ideologia marxista. Objetivavam lançar luz ao endurecimento das políticas de segurança pública, no início da década de 1970, como resposta direta ao Movimento de Maio de 1968. Na ocasião, havia o recrudescimento da repressão destinada não apenas aos militantes e intelectuais de esquerda (presos políticos), mas também aos presos comuns (ERIBON, 1990, p. 208-220).

Iniciando-se como um movimento dos prisioneiros políticos de esquerda, converteu-se em um questionamento mais geral de toda a condição penitenciária. Até porque pareceria um grande paradoxo exigir-se condições especiais aos presos políticos. Exatamente por isso foi publicado um comunicado, datado de 1º de setembro de 1971, com o seguinte teor:

Reclamamos o reconhecimento efetivo de nossa condição de presos políticos. Com isso não reivindicamos privilégios com relação aos outros detentos de direito comum: a nosso ver esses são vítimas de um sistema social que depois de tê-los produzido se recusa a reeducá-los e se limita a rejeitá-los. Muito mais, queremos que nossa luta, denunciando o escandaloso regime atual das prisões, sirva a todos os prisioneiros. (ERIBON, 1990, p. 210)

Em paralelo, tem-se que, na década de 70, Foucault voltava seu pensamento para a discussão da realidade das práticas punitivas, a partir do problema das prisões. Tal questão já tinha sido por ele trabalhada, antes mesmo do seminal “Vigiar e Punir”, no curso de 1971-1972 “Teorias e instituições Penais”, no qual, na introdução, ele já esclarece sua motivação autoevidente: “basta abrir os olhos”, bem como seu objeto: “teoria e instituição penal — falta um terceiro termo: a prática” (FOUCAULT, 2020a, p. 3). Destaca, portanto, que faltava compreender o aspecto prático da punição, para além da teoria e do estudo das instituições penais e legislações. E essa prática, essa tecnologia política do poder foi a grande motivação de sua atuação no GIP.

Como visto, as punições, segundo Foucault, não tinham se tornado mais leves e humanas, como defendiam os reformadores; mas mudaram seu enfoque ante a alteração das tecnologias do poder. A punição, exemplificada pelas prisões, se originava “de uma tecnologia política sobre o corpo” (FOUCAULT, 1987, p. 32). E era necessário de alguma forma lutar contra essa tecnologia do poder. Era necessário resistir a essa face do poder (posteriormente compreendido como disciplinar).

A questão não era apenas lutar pela abolição das prisões ou por outro modelo de prisão. A interrogação era mais ampla e girava em torno da crítica a essa tecnologia de poder, à qual todos estavam submetidos (presos ou não). E é por isso que no manifesto lido por ocasião do início das atividades do GIP ele esclarece de forma contundente essa preocupação:

Nenhum de nós pode ter certeza de escapar à prisão. Hoje, menos do que nunca. (…) Não cabe a nós sugerir uma reforma. Queremos apenas fazer conhecer a realidade. E fazer conhecê-la imediatamente, quase a cada dia, pois o tempo urge. Trata-se de alertar a opinião e de mantê-la em alerta (FOUCAULT, 2006, p. 2).

Com a missão de conhecer essa realidade, o GIP inicia uma pesquisa com os prisioneiros, por meio de questionários individuais. Como ressalta Foucault (2010c, p. 31-33): “Redigimos, por exemplo, um questionário bastante preciso sobre as condições da detenção. Nós o fizemos chegar aos detentos e lhe pedimos que nos contassem sua vida de prisioneiros com maior detalhe possível (…)”. Em seguida, esse material é publicado por meio de folhetos, com propostas extraídas das falas dos próprios presos.

Era, assim, dada voz aos presos, permitindo que falassem por si mesmos das dores por eles vividas no sistema prisional, como a questão da alimentação, calefação, vestuário, higiene, visitas íntimas etc. Igualmente, Foucault acreditava que os próprios prisioneiros possuíam uma teoria das justiças e das prisões, a qual deveria ser igualmente considerada para uma ação engajada.

O GIP atuava, assim, em consonância com o que Foucault passou a entender como o papel do intelectual engajado. Inclusive, é muito em decorrência de sua atuação no GIP que a distinção entre o intelectual universal e o intelectual específico, na obra e no engajamento de Foucault, torna-se mais bem elaborada.

De sua experiência no GIP, Foucault constata e defende que a fala deveria partir dos presos, daqueles que vivenciavam o sistema prisional em seus próprios corpos. É ressaltada a indignidade de falar pelo outro, de lhe retirar a própria voz. O que importava ao grupo era permitir a palavra pública aos presos, vez que os mesmos são detentores de “ideias, e não apenas de memória”.

Com isso, havia verdadeiro entrecruzamento dessas falas dos presos com a atividade filosófica dos “intelectuais”, que realizavam, a partir delas, uma crítica ao sistema. Ademais, tal crítica era dupla: dirigida, por um lado, à organização do poder; e, por outro, ao próprio papel do intelectual.

O GIP objetivava não apenas amenizar as condições de vida dos presos, mas evidenciar o funcionamento do sistema de justiça, com sua forma de poder-saber, sua suposta objetividade destinada, em verdade, para atuação do poder disciplinar. Assim, o que estava em jogo não eram apenas reformas pontuais da prisão, mas a discussão de sua função geral, de seus métodos de punição, da forma como o delinquente era fabricado pelo sistema.

Com isso, o que estava em causa no GIP era a percepção da prisão como um espaço de poder, que, portanto, comportava verdadeiras lutas políticas em seu interior. A luta política não se dava apenas no espaço da política estatal tradicional ou do proletariado, como preconizavam os marxistas, mas em todos os espaços em que a relação de poder se punha em funcionamento, entre eles, a prisão. Estava em discussão a microfísica do poder.

Na verdade, a intervenção desses intelectuais pretendia efetuar uma dupla ruptura, tanto com relação ao ponto de vista marxista, que via nos prisioneiros comuns apenas um lumpemproletariado desviante e reacionário, quanto em relação à estratégia que consistiria em estender as lutas políticas tradicionais a esses prisioneiros comuns. O objetivo seria, pelo contrário, mostrar que a prisão em si mesma seria um lugar por excelência de exercício de poder e, logo, de luta política. (ALVAREZ in SCAVONE, ALVAREZ, MISKOLCI, 2006, p. 50)

E, para a efetivação dessa luta política, eram necessárias técnicas diversas de atuação, em direção a uma ação resistente a determinado modelo institucional, que carregava em si a forma de poder, posteriormente delineada por Foucault como disciplinar.

Isso posto, é extremamente importante para a reflexão dos novos direitos, para além da crítica ao poder disciplinar e à materialidade da forma punitiva da prisão, a possibilidade de dar voz aos excluídos. As tecnologias do direito estão muito centradas em uma certa sociedade fechada do discurso, como citado em “A Ordem do Discurso”, em que os juristas detêm, de forma exclusiva, o discurso, o poder da palavra. Cabe àquele representado no Tribunal assistir ao espetáculo sobre a sua vida, de forma passiva e silente, vez que os dispositivos do direito não lhe franqueiam a palavra. O preso não fala por si, é representado pelo advogado, acusado pelo promotor e julgado pelo juiz. A palavra é extremamente limitada por uma lógica excludente e permeada até mesmo por um certo vocabulário que se pretende ininteligível aos “leigos”, que servem muito mais como objeto de todo o debate instaurado do que como sujeitos-autores de saber e poder.

A resistência está no rompimento com a forma de produção de verdade jurídica, em que a voz daquele que é julgado apenas aparece como relevante na ótica da confissão, mas jamais como possibilidade ativa de produção discursiva. No sistema atual, o preso ou a parte jamais podem ser considerados propriamente autores das tecnologias discursivas do direito. No GIP, Foucault pretendia lutar contra os reais mecanismos de opressão, que não estavam apenas no Estado, mas também na forma como a sociedade se comportava politicamente e, principalmente, na forma de produção de suas verdades.

Igualmente, o GIP apontava para novas possibilidades de ação coletiva de resistência, apreendidas como forma de atuação em espaços onde o poder se faz presente, em espaços de “micropoder”, saindo da visão de política sempre conectada ao aparelho eleitoral. A busca é pelas lutas específicas e localizadas que se dão dentro de um jogo de forças. Em igual medida, os “novos direitos” pretendem adentrar nesses jogos localizados de forças institucionais ou relacionais, permitindo a formação de resistências próprias e localizadas.

O GIP nos ensina, assim, sobre a possibilidade de resistência coletiva e criativa ao poder em qualquer instituição em que o mesmo se faça presente.

2.2 Tribunais Populares (1971)

Adormeço com a ideia tola de querer ser diferente do que sou, ou de que não sou como queria ser. E de que faço tudo ao contrário.

Anne Frank – O diário de Anne Frank

Fruto da discussão travada com militantes maoístas sobre a necessidade de criação de um Tribunal Popular, Foucault escreve, em 1971, o texto “Sobre a Justiça Popular” (FOUCAULT, 2022, p. 87-128). O núcleo de referido texto é a contestação da ideia de criação de um Tribunal Popular, como mecanismo adequado para o exercício concreto da justiça popular. Segundo Foucault, o formato tribunal, identificado com o poder soberano, imporia à justiça popular dispositivos do poder estatal-legal, ao invés de ofertar resistência ao mesmo, vez que “(…) o tribunal não é a expressão natural da justiça popular, mas, pelo contrário, tem por função histórica reduzi-la, dominá-la, sufocá-la, reinscrevendo-a no interior de instituições características do aparelho do Estado” (FOUCAULT, 2022, p. 87).

Foucault identifica três elementos essenciais ao que ele considerada o “formato tribunal”, que nada mais é que a forma de exercício jurídico do poder soberano-legal: “1º, um elemento ‘terceiro’; 2º, a referência a uma ideia, a uma forma, a uma regra universal de justiça; 3º, uma decisão com poder executório (…)” (FOUCAULT, 2022, p. 99). Tais elementos, segundo ele, não estão presentes na justiça popular (FOUCAULT, 2022, p.96), e exatamente por isso ela não pode se conformar dispositivo de poder rotulado como tribunal, ainda que tente justificá-lo afirmando sua feição popular.

Brilhantemente, Foucault parece enunciar que a resistência não se dá mudando a posição dos atores de poder, invertendo papéis hierárquicos na relação estabelecida, mas modificando o fundamento do próprio poder. De nada adianta permanecer com os mesmos dispositivos historicamente relacionados ao poder soberano e sua apropriação pela burguesia, para agora utilizá-los em face dessa própria burguesia. O mecanismo do poder não é alterado, permanece. Assim, o que a justiça popular deveria fazer, segundo o autor, seria elaborar novos dispositivos adequados à resistência pretendida. Construir um novo direito e uma nova forma de aplicá-lo, criar uma resistência real ao poder estabelecido, e não apenas mudar seus polos de direção, utilizando os mesmos dispositivos impostos pelo esquema de poder-saber dominante.

E, pensando mais especificamente no “novo direito”, extraem-se importantes considerações de referido texto; em especial, na análise dos elementos centrais fundantes do “formato tribunal” para Foucault. O “novo direito” recusa a figura de um “terceiro” neutro em relação às duas partes. A figura do terceiro hierarquicamente superior e distanciado da realidade, do “juiz”, apto a decidir pelas partes, não se coaduna com a ideia de um “direito novo”. Igualmente, recusa-se a ideia de uma justiça universal, apartada do caso concreto, a ser enunciada por uma instituição de suposto saber-poder. A justiça no “novo direito” é a justiça que passa pelo concreto, pela experiência, é a justiça do imanente. E, por fim, a possibilidade de execução de decisões via força implica necessariamente exercício de poder, e não de resistência, razão pela qual igualmente não faz parte de um direito que se pretende resistente.

Característica importante do texto, posteriormente retomada em outras obras do autor, é a necessidade de se repensar de forma corajosa e criativa as estruturas de poder, a fim de criar um direito novo que não seja mera repetição das velhas estruturas, mas um direito que decorra da modificação do regime de saber-poder vigente. Não basta deixar de ser servo e se tornar senhor; a questão é modificar a forma como o poder atua, impedir certas estratégias demasiadamente perversas e alterar as estruturas das relações em questão. O importante é criar novos dispositivos aptos a ensejar novas formas de relação.

2.3 Klaus Croissant (1977)

Se a liberdade significa alguma coisa, será sobretudo o direito de dizer às outras pessoas o que elas não querem ouvir.

George Orwell

Um importante episódio envolvendo a vida política de Foucault é o seu decisivo apoio à não extradição de Klaus Croissant, advogado defensor do grupo de Baader. Foucault engaja-se diretamente em sua defesa, escrevendo vários textos e manifestos, bem como participando de protestos nas ruas. Tal ação acabou sendo insuficiente, sendo Croissant extraditado ao fim de 1977.

Nas referências ao caso Croissant, Foucault nos mostra sua liberdade de movimento e a ética pela qual pautava suas condutas. Ele se propunha a defender o advogado, mas não seus clientes, que considera terroristas. Assim, se recusa a defendê-los ou a subscrever um segundo manifesto mais amplo, assinado por Guattari e Deleuze. Isso fez, inclusive, com que ele se afastasse de Deleuze, com quem nutria uma longa amizade (ERIBON, 1990, p. 239-243).

Foucault postula pelo direito de o advogado defender seus clientes, ou melhor, o direito à defesa, que todos os acusados devem ter, e que deve ser propiciado num ambiente democrático (FOUCAULT, 2012b, p. 95-100). Tanto o é que Foucault exige que a esquerda se posicione de forma mais efetiva quanto ao caso, conclamando os seus líderes a tomarem uma posição mais enérgica contra a extradição (FOUCAULT, 2010c).

A nosso ver, inexiste contradição com a posição do GIP, de dar voz aos presos. É um aprofundamento do que ele enunciara na ocasião. Luta para que seja assegurado o direito de voz, o direito de defesa, o direito de se manifestar em favor de uma ou outra causa. Ele advoga pela possibilidade do acusado se fazer ouvir e conservar sua vida, sua identidade, recusar-se ao poder. Seu engajamento é pelo direito de resistir.

2.4 O Islã e o Irã (1978)

Por que eu deveria deter-me, por quê?

Os pássaros partiram em busca da direção azul.

O horizonte é vertical, vertical

E o movimento uma fonte (…)

Forugh Farrojzad

Foucault envolve-se em uma série de reportagens sobre a Revolução Iraniana para o jornal italiano Corriere della Sera, no período de setembro a outubro de 1978 (FOUCAULT, 2010c, p. 211-278). Embora esse tenha sido um dos episódios mais polêmicos da biografia de Foucault, tal episódio apenas nos relembra, mais uma vez, de que seu grande engajamento é pelo direito de a população resistir ao poder.

Nas duas visitas que realizou ao Irã, procurou compreender fundamentalmente a recusa coletiva ao poder do Estado, em favor da religião xiita. Buscou entender a voz do povo, o que se recusava. E, assim, se encantou com as manifestações populares, sem questionar muito o objeto último das manifestações resistentes. Como ressalta: “Mas a questão é a de saber que forma tomará essa vontade nua e maciça que, há muito tempo, disse não ao seu soberano, que acabou por desarmá-lo. A questão é a de saber quando e como a vontade de todos vai ceder lugar à política (…)” (FOUCAULT, 2010c, p. 244). Foucault não acreditava que cabia a ele, como intelectual, “falar pelas massas”, mas sim permitir que elas falassem por si. Foucault enxerga no movimento iraniano um exemplo de resistência popular. É isso que recebe grande destaque nas reportagens que escreveu sobre a situação.

Assim, o que parecia interessar Foucault não era tanto a mudança na estrutura do governo proposta, mas “a expressão da revolta contra o governo da própria vida, as contracondutas, a manifestação do desejo de não ser governado pelo outro, ou pelo menos, de não ser governado do modo como então ocorria” (RAGO e GALLO, 2017a, p. 11). Chamava-lhe atenção menos o conteúdo disposto nos discursos do que a “espiritualidade política” colocada nas manifestações, interessava-lhe o que fazia com que os manifestantes preferissem a morte a se submeterem a determinada forma de governo.

Tal interpretação fica evidente na entrevista “O espírito de um mundo sem espírito” (FOUCAULT, 2010c, p. 258-270), em que Foucault destaca como a insurgência do povo iraniano trazia em si o clamor pela mudança não apenas de governo, mas nas formas de subjetividade possíveis, razão pela qual, num ato de verdadeira “coragem de verdade”, muitos optaram por arriscar a própria vida para defenderem tais verdades (ligadas naquele momento à espiritualidade advinda do islã).

Sua experiência no Irã contribuiu, assim, para os questionamentos e discussões delineadas na terceira fase de seu pensamento: a fase ética. Seu interesse estava centrado, segundo nosso entendimento, mais nos sujeitos e nas formas que encontram de resistirem individualmente e coletivamente a determinados governos do que em uma análise política do melhor governo (daí não ter se preocupado com os riscos que aquela revolução poderia trazer aos próprios iranianos e a possibilidade de liberdade dentro do país). Assim, a Revolução Iraniana desponta como uma das chaves para compreendermos a virada de seu pensamento: da genealogia à ética, o que certamente demandaria uma investigação mais cuidadosa.

Todavia é certo que, com a ocupação do poder pelo aiatolá Khomeini, marcada pela extrema violência contra os opositores do regime, Foucault foi duramente criticado pela esquerda e pela direita. Ele não polemizou, mas escreveu um artigo no Le Monde em maio de 1979, intitulado “É inútil revoltar-se?” (2017a, p. 76-80).

No artigo, Foucault não defende a manutenção do regime sangrento que havia sido instalado no Irã após a revolução, mas assume não ter vergonha de mudar de opinião e não considerar contraditório ser “hoje contra as mãos cortadas, depois de ter sido contra as torturas de Savak” (FOUCAULT, 2017a, p. 79).

Tal postura vem ao encontro de sua postura ética e filosófica, vez que, conforme já delineado, os movimentos revolucionários devem permitir que o povo emane sua voz, enuncie por si só sua vontade de mudar o poder coloque-se em uma posição de não obediência. E isso, segundo o autor, não pode ser captado pelo poder, que lhe concede legitimidade, lhe dá as formas adequadas de revoltar-se, estabelece suas leis e modos de desenvolvimento, indica seus objetivos. Foucault recusa a cooptação da revolução pela política, recusa a revolução institucionalizada pelo poder. E, exatamente por isso, recusa nomeá-la a priori de justa ou injusta, certa ou errada.

Ademais, a recusa a tal julgamento vem ao encontro do que ele entende como história. Essa não é evolutiva, e a revolução não trará um destino melhor a todos, como prometido. Para ser legítima, basta que a revolução exista, que a resistência ao poder se enuncie contra aquele que a quer calar. Não é inútil revoltar-se, mas a revolta não é o fim, é a parte que coloca a vida em movimento. Assim, ele não crê em uma estratégia prévia e adequada para avaliar as revoluções.

Como Foucault afirma, seu posicionamento é proveniente de uma ética:

(…) ser respeitoso quando uma singularidade se insurge, intransigente quando o poder infringe o universal. Escolha simples, obra penosa: pois é preciso ao mesmo tempo espreitar por baixo da história, o que a rompe e a agita, e vigiar um pouco. (FOUCAULT, 2017a, p. 80)

Nesse texto, Foucault expressa seu descrédito quanto às leis ou até mesmo aos princípios universais gerais como formas de limitação e regulação do poder. Temos um Foucault que crê na revolução como a forma adequada de resistência ao poder. Mas tal revolução, dentro da perspectiva que sempre defendeu, é a revolução proveniente dos explorados, do povo que a enuncia, daqueles que sentem o poder na pele, e por isso o recusam. Tal revolução não se presta a julgamento dos intelectuais ou dos defensores de universalismos de toda ordem (inclusive dos direitos humanos), porque tal revolução não tem regra prévia nem princípio necessário; ela é a voz dos que recusam o poder, ela é a voz da resistência. E por isso não necessariamente vai na linha previamente traçada da “evolução social” adequada; ela vai no sentido colocado no momento presente pelos que resistem.

Mas o fato de não necessariamente a revolução levar a sociedade para um lugar melhor, segundo Foucault, não enseja a conclusão de que “é inútil revoltar-se”. Muito pelo contrário, a revolução nos mostra uma ética, a que ele nomina “antiestratégica”: deve-se buscar no diferente, nas singularidades que emergem, naquilo que não é facilmente aceito sequer pelos “intelectuais” a resistência ao poder, porque esse movimento é exatamente aquele que recusa o poder, mesmo o poder emaranhado nos dizeres dos nominados por Foucault “revolucionários profissionais.”

Pensar o novo direito dentro dessa perspectiva se traduz mais uma vez em recusar o universal, em recusar princípios unívocos, unitários e monistas, aplicáveis a todas as situações. Pensar o direito novo como forma de resistência e observar as vozes singulares que contestam os modelos universais, as vozes que não se calam diante daquilo que parece evidente, ainda que elas caminhem em direção contrária ao plano previamente concebido pelos intelectuais do direito ou da justiça.

2.5 Boat people (1979-1981)

Os refugiados simbolizam, personificam nossos medos. Ontem, eram pessoas poderosas em seus países. Felizes. Como nós somos aqui, hoje. Mas, veja o que aconteceu hoje. Eles perderam suas casas, perderam seus trabalhos. O choque está apenas começando.

Zygmunt Bauman

O engajamento de Foucault pelo direito dos refugiados foi igualmente contundente e ativo. Na entrevista “O problema dos refugiados é um presságio da grande migração do século XX” (FOUCAULT, 2010c, p. 285-288), ele assemelha o problema dos refugiados da península da Indochina, no sudeste asiático, especialmente em países como Vietnã e Camboja, com o problema do genocídio e da perseguição étnica. Nessa brevíssima entrevista, Foucault rapidamente comenta os eventos que desencadearam o massivo êxodo humano e os riscos mortais que tais pessoas enfrentaram no seu caminho.

A atualidade de tal engajamento é evidente, sendo o problema dos refugiados talvez umas das crises humanitárias internacionais que mais mereça destaque no século XXI. Continuamos vivenciando a mesma situação: milhares de imigrantes vindos de barco (boat people) para fugir de regimes totalitários ou de uma situação de miséria extrema, em direção à possibilidade de uma nova vida.

Embora não caiba neste estudo uma análise mais detalhada sobre a questão dos refugiados, vemos que Foucault localiza tal problema no biopoder e no arcabouço jurídico dele decorrente. E talvez coloque sua solução num “novo direito”, decorrente de uma cidadania internacional, que tenha como princípio o direito de resistir ao poder.

Na entrevista, Foucault afirma:

No século XX, houve, frequentemente, genocídios e perseguições étnicas. Penso que, em um futuro próximo, esses problemas e esses fenômenos se manifestarão de novo sob outras formas. Pois, primeiramente, nesses últimos anos, o número de Estados ditatoriais aumenta mais que diminui. Visto que a expressão política é impossível em seu país e que não têm a força necessária para resistir, os homens reprimidos pela ditadura escolherão escapar do inferno. (FOUCAULT, 2010c, p. 287)

Aprofundando tal discussão, o manifesto “Os Direitos do Homem em Face dos Governos” (FOUCAULT, 2010c, p. 369-370) foi lido por Foucault em 1981, por ocasião da Conferência das Nações Unidas para a criação de um Comitê Internacional Contra a Pirataria. Nele podemos verificar a defesa de Foucault pelos direitos humanos ou por algum tipo de regulação internacional. E, nesse sentido, ao que parece, o que Foucault quer com tal manifesto é que os “direitos humanos”, os “direitos universais internacionais” sejam direitos usados face ao governo e decididos pelos indivíduos a ele submetidos, e não que os mesmos sejam “armas” do governo para calar a população.

Tal manifesto enuncia, assim, três princípios que para ele parecem ser os motores desse engajamento pela regulação dos direitos, ressaltando iniciativas humanitárias de organizações não governamentais como adequadas para gerenciar esse tipo de conflito, desde que em consonância com os clamores individuais.

Inicialmente, para ele, existe uma cidadania internacional, que implica direitos e deveres globais, sendo possível se pensar na resistência a qualquer tipo de abuso de poder. Isso porque, para Foucault, para além dos Estados-nações, a solidariedade humana internacional decorre do fato de todos serem governados e, portanto, todos serem solidários a esse tipo de abuso.

As infelicidades decorrentes das ações políticas não podem ser aceitas como consequências naturais da política. É dever da cidadania internacional se insurgir em face de opções políticas, que ao mensurarem ganhos e perdas, acabam gerando sofrimentos; tal cidadania deve fazer ver tais infelicidades aos governos. Com isso, há recusa ao limite do papel deixado aos indivíduos pelo Estado: apenas falar e se indignar. A simples manifestação pública de descontentamento é insuficiente como ação individual. Cabe aos indivíduos intervirem efetivamente na ordem política, retirando o monopólio da ação política dos governos.

Nesse curto manifesto, temos a demonstração de que, para Foucault, a ação política, a resistência às formas de poder que geram infelicidade, é concebida como um dever público. Ao contrário de um imobilismo político, como muito os acusaram, ele defende a intervenção pública e direta dos indivíduos em favor de políticas redutoras da infelicidade. Ele acredita na ação. E, para tanto, evoca a resistência como um direito “dos governados”. Tal é o direito humano por excelência para o autor, e é exatamente esse o princípio que parece central na obra foucaultiana para a concepção do direito novo: a resistência. O “direito novo” deve apartar-se das regulações estatais e talvez incorporar esse direito internacional à felicidade e, portanto, o direito a se indignar e não aceitar mecanismos de poder a ela contrários.

2.6 Pena de morte (1981)

Muitos que vivem merecem a morte. E alguns que morrem merecem viver. Você pode dar-lhes vida? Então não seja tão ávido para julgar e condenar alguém à morte.

J.R.R. Tolkien – O Senhor dos Anéis

Pouco antes da tardia declaração da ilegalidade da pena de morte na França, em 9 de outubro de 1981, pelo presidente François Mitterrand, Foucault manifestou-se publicamente sobre a mesma.

No texto “Contra as Penas de Substituição” (FOUCAULT, 2010c, p. 359-361), descreve como a ampla aceitação da pena de morte — quando a justiça era dispositivo do poder soberano e, portanto, do direito de vida e morte sobre os súditos — continuou, em certo sentido, aceita no país quando o poder já adotava a feição disciplinar. Tal aceitação decorre não mais do direito de matar do soberano, mas da constatação de que existem duas espécies de criminosos: os que podem ser corrigidos (normalizados) e os que não podem — e, por isso, é mais seguro matá-los.

A questão central para Foucault não é apenas a pena de morte em si e sua tardia abolição, mas o que justifica as penas definitivas dentro de um sistema de justiça. Qual o espaço ocupado pelo “incorrigível” dentro desse sistema? A questão é repensar as penalidades, que por terem efeito tão contundente sobre os indivíduos e suas vidas não podem evitar de se transformarem continuamente. Assim, ao final, o que importa não é comemorar o fim da pena de morte, mas sim “engajar-se em um caminho de inquietação”.

Em tal texto há uma crítica profunda ao sistema de justiça, à imobilidade e “esclerose” das instituições penitenciárias. Foucault nos convida ao questionamento incessante e atento do sistema de justiça e do poder que o justifica, do que está oculto nas penas e na forma de sua aplicação. A resistência, para Foucault, não está na abolição da pena de morte, mas “É obrigar-se a permanecer em alerta. É fazer da penalidade um lugar de reflexão incessante, de pesquisa e de experiência, de transformação” (FOUCAULT, 2010c, p. 361).

Pouco tempo depois, na entrevista “Punir é a coisa mais difícil que há” (FOUCAULT, 2010c, p.362-364), ele intensifica sua posição. Sendo a punição uma tarefa extremamente complicada, não apenas ao sistema penal, como a todas as instituições que a apliquem (escolas, quartéis etc.), é necessário que interroguemos todos os seus aspectos com profundidade.

No referido texto, por exemplo, questiona o porquê de algumas condutas serem sancionadas e outras não. Da mesma forma, pergunta-se por que o sistema se limitou a penas como multa ou prisão e optou pela não adoção de outras espécies punitivas ou de mais engajamento do próprio indivíduo no estabelecimento de sua punição. Assim, para Foucault, é necessário procurar um novo sistema, que fuja ao modelo legal-soberano, mas também ao modelo disciplinar-normativo, ou seja, que rompa com o atual sistema misto que mescla a sanção pelo ato (sem interrogar seu autor) e a sanção pelo criminoso e sua periculosidade (sem interrogar seu ato).

Foucault nos convoca a questionar o atual sistema em direção a um outro, a algo novo, ao “novo direito”.

2.7 Um sistema finito diante de um questionamento infinito (1983)

O homem não é nada em si mesmo. Não passa de uma probabilidade infinita. Mas ele é o responsável infinito dessa probabilidade.

Albert Camus – Ser Humano

No texto “Um sistema finito diante de um questionamento infinito” (FOUCAULT, 2017a, p. 123-140), em que Foucault discorre sobre a seguridade social e como a mesma deveria ser definida, em entrevista concedida a Robert Bono, estão dispostas algumas características centrais do pensamento do autor sobre o direito que resiste.

Primeiramente, há a constatação da existência de um sistema finito e uma demanda infinita, ou seja, é fantasiosa a pretensão, na saúde ou em outro campo social qualquer, de que o sistema dará conta de todas as necessidades sociais ou que um novo tipo de direito será suficiente para dar significação de justiça a todas infinitas demandas que anseiam por ela. Estamos sempre diante de escolhas. Isso posto, a problemática levantada por Foucault nesse texto se dá exatamente na forma como tais escolhas devem ser realizadas.

O binômio segurança-dependência comporta inúmeras variações, sendo que a questão que se põe gravita em torno das escolhas políticas e sociais em direção a maior ou menor aderência a um ou outro polo desse binômio. E em tais escolhas existem dois erros centrais: pressupor a repetição e a importância de mecanismos utilizados historicamente nas sociedades atuais, e pressupor a maior beleza e felicidade dos “tempos antigos”. Assim: “A leitura continuísta da história e a referência nostálgica a uma época áurea da vida social assombram ainda muitas mentes e numerosas análises políticas e sociológicas são por elas influenciadas. É preciso livrar-se delas” (FOUCAULT, 2017a, p. 127).

Daí já decorre a primeira implicação de tal pensamento ao direito novo: ele não deve se transformar em repetição de estruturas passadas nem deve esperar reproduzir outros tempos, considerados melhores ou mais justos. Precisa ser contemporâneo à sociedade atual, focado em um diagnóstico do presente. Não é um direito do dever ser, mas do ser.

Tomada tal enunciação como pressuposto, as características descritas por Foucault no texto em referência como sendo as adequadas a um mecanismo de seguridade social, e que podem ser facilmente deslocadas para nossa conceituação de um novo direito, podem ser descritas da seguinte forma.

Primeiramente, é necessário um certo empirismo, um campo vasto de experimentação para verificar-se o que é de fato necessário e quais as mudanças adequadas ao presente.

Em segundo lugar, é preciso descentralizar o poder, aproximando os usuários dos campos decisórios, a fim de que eles possam influenciar diretamente e participar ativamente das escolhas pelas alternativas existentes. Ou seja, deve-se buscar uma distância ideal entre a decisão tomada e o indivíduo a quem ela se aplica “de tal forma que esse último tenha voz no assunto e que essa decisão seja inteligível para ele, adaptando-se à sua situação sem dever passar por um dédalo inextricável de regulamentos” (FOUCAULT, 2017a, p. 132).

Em terceiro lugar, deve-se tomar cuidado com a dicotomia entre sociedade civil e Estado, não estando na primeira a solução adequada para a tomada de decisão de forma justa e coletiva, sem influências do poder. Dado o conceito de poder para Foucault, evidente que o mesmo não se encontra apenas no Estado (poder soberano-legal), razão pela qual deve-se observar com cautela todas as relações humanas, pois é de sua natureza a perpetuação das relações de poder.

Disso decorre a quarta característica: se o questionamento é infinito e o sistema é finito, é preciso fazer escolhas entre as diversas opções, o que implica uma arbitragem de valores, sendo a escolha sempre flexível, sempre provisória. As escolhas não são feitas no campo do universal e eterno; são feitas a cada instante, a partir de certa forma de racionalidade. Sendo a saúde ou a seguridade um campo cultural, cada época estabelece um perfil “normal” desses campos, ou seja, trata de eleger no campo da seguridade como as pessoas vão aceitar estar expostas a certos riscos e quanto vão exigir de uma cobertura securitária do Estado.

Assim, como quinta característica, surge a necessidade de que essa racionalidade que fundamenta tais escolhas seja constantemente reexaminada, o que certamente exige clareza sobre os fundamentos das decisões, consciência de sua temporalidade, proximidade dos centros de tomada de decisões e, principalmente, coragem de mudar estruturas existentes e arriscar-se na criação de outras.

Essas cinco características que retiramos da entrevista supra podem facilmente serem transpostas para a elaboração do “direito novo”. Ele deve ter sua base na realidade e no empirismo, em um campo de experimentações possíveis; deve ter centros de tomada de decisão descentralizados e mais próximos daqueles que serão afetados por elas, deve dar voz aos afetados. Não basta encarregar a sociedade civil, na substituição do Estado, à concretização de um direito novo, pois o poder não se encontra apenas na soberania. Nas tomadas de decisão é necessária uma arbitragem de valores e escolhas, sempre transitória e flexível e, por isso, as escolhas precisam estar sempre sendo refeitas e repensadas. Por fim, é necessário coragem para arriscar um sistema consolidado e repensar a criação de novas estruturas e formas de consecução de justiça.

CAPÍTULO 3: A ÉTICA DA LIBERDADE – SUBJETIV(AÇÃO)

Qual é a nossa luz e qual é a nossa “verdade” hoje? Que poderes é preciso enfrentar e quais são as nossas possibilidades de resistência hoje, quando não podemos nos contentar em dizer que as velhas lutas não valem mais? E será, acima de tudo, que estamos assistindo, participando da “produção de uma nova subjetividade”? As mutações do capitalismo não encontram um “adversário” inesperado na lenta emergência de um novo Si como movimento de reconversão subjetiva, com suas ambiguidades, mas também seus potenciais? Essas questões podem ser consideradas como mais importantes, inclusive para o direito puro, do que a referência a direitos humanos universais. (DELEUZE, 2019, p. 115-116)

Após a verificação dos fragmentos para a elaboração de um “direito novo” na obra de Foucault, em seus principais pressupostos teóricos (Capítulo 1) e em seu engajamento político-social (Capítulo 2), serão analisadas algumas ideias contidas em sua fase ética, as quais parecem carregar as maiores potencialidades para a elaboração de uma conceituação dos direitos novos dentro da perspectiva foucaultiana.

Isso posto, temos que a compreensão do direito novo, do direito que resiste, apenas se faz possível com o alargamento da perspectiva dualista do poder-saber, trabalhada nos capítulos anteriores. Existe uma terceira dimensão, que parece ter perpassado toda a obra de Foucault, mas que apenas ao final ganhou o corpo necessário em seu pensamento: a subjetivação. Parece-nos que é nela que se encontra mais amplamente o arsenal teórico necessário para a concepção da ideia do “direito novo”, ora perquirida.

A obra de Foucault é compreendida como possuindo um tripé: saber-poder-sujeito; ou, de forma mais profunda: veridição-governamentalidade-técnicas de subjetivação. Como explicita Gros, tomado o tripé da obra de Foucault, tem-se: “um estudo dos modos de veridição (muito mais que uma epistemologia da Verdade); uma análise das formas de governamentalidade (muito mais que uma teoria do Poder); uma descrição das técnicas de subjetivação (muito mais que uma dedução do Sujeito)” (GROS in FOUCAULT, 2011b, p. 304).

É necessário, assim, prosseguirmos os fragmentos do “direito novo” deixados por Foucault, com a dimensão da subjetividade, sem esquecer-nos, todavia, das outras duas bases do tripé: o saber e o poder; ou, de forma mais detalhada, os modos de veridição e as formas de governamentalidade.

Ademais, temos que essa terceira dimensão, embora melhor detalhada nos seus escritos a partir dos anos 80, perpassa toda a sua obra e, portanto, o traçado a ser percorrido pela genealogia do sujeito deve iniciar-se com a reiteração de que o sujeito delineado inicialmente em “As palavras e as coisas” (FOUCAULT, 1999) é histórico, ou seja, a sua elaboração e constituição decorre de materialidades e “verdades” constituídas no fio da história. Disso decorre ser possível e necessário conceber não apenas a sua mudança radical, como até mesmo o seu desparecimento, como Foucault enuncia na celebre frase “O homem é uma invenção cuja recente data a arqueologia de nosso pensamento mostra facilmente. E talvez o fim próximo. Se estas disposições viessem a desaparecer (…) então se pode apostar que o homem se desvaneceria, como, na orla do mar, um rosto de areia” (FOUCAULT, 1999, p. 536).

A subjetividade não é constituída de uma essência ou substância, da mesma forma que o poder também não o é. Inexiste metafísica a ser desvelada na subjetividade, inexiste essência a ser encontrada e vivida. O “EU” não é substantivo; ele é forma, sempre em movimento, sempre apto a se constituir diferentemente.

Em outras palavras, Foucault argumenta que o eu ou o sujeito não é um ser autônomo, algum tipo de essência ou substância que existe dentro de nós, quer o procuremos ou não. Ele é trazido à existência como o resultado de alguma forma de atividade relacional. Aliás, a subjetividade, como uma relação dinâmica e ativa, pode assumir uma série de diferentes formas. (MCGUSHIN, 2018, p. 168)

E, tomada a complexidade de sua obra, verifica-se que, na fase arqueológica (obras prioritariamente dos anos 1960), Foucault buscou desvendar como a compreensão da subjetividade alterava-se em sintonia com os regimes de verdade. Fruto de “As palavras e as coisas” (FOUCAULT, 1999) foi a constatação de que o desenvolvimento das ciências humanas exemplifica o surgimento de nova forma de subjetividade, em que novas “categorias” de sujeitos são criadas, passando o ser humano a desempenhar o papel de centro do conhecimento, não apenas na qualidade de sujeito, como também na qualidade de seu objeto.

Já na fase genealógica (obras prioritariamente dos anos 1970), Foucault verificou como a subjetividade é diretamente marcada pelas formas de governo, observando que o poder nelas inerente não é apenas limitativo e restritivo de uma subjetividade que preexiste ao poder. A própria noção de sujeito é formada pelos dispositivos de poder, ou seja, o poder é constitutivo da subjetividade (FOUCAULT, 1987).

Mas nessa terceira etapa de seu pensamento, na fase ética (obras prioritariamente dos anos 1980), Foucault se aprofunda na noção de subjetividade e, com isso, pretende verificar quais os espaços de autoconstituição do sujeito, para além dos regimes de verdade e de governo. Assim, ele busca na fase ética exatamente esse alargamento do eixo poder-saber.

A passagem do dualismo saber-poder para o tripé saber-poder-sujeito se dá após um longo período de silêncio e “Se Foucault tem necessidade de uma terceira dimensão, é porque tem a impressão de se fechar nas relações de poder, que a linha termina ou que não tenha conseguido ‘transpô-la’, que ele não dispõe de uma linha de fuga” (DELEUZE, 2013, p. 120). Assim, encontra essa “linha de fuga” na dimensão da subjetivação, que:

Trata-se de uma relação da força consigo (ao passo que o poder era a relação da força com outras forças), trata-se de uma dobra da força. (…) Trata-se de inventar modo de existência, segundo regras facultativas, capazes de resistir ao poder bem como de se furtar ao saber, mesmo se o saber tenta penetrá-los e o poder tenta apropriar-se deles.” (DELEUZE, 2013, p. 120-121)

Esse é o grande desafio da fase ética de Foucault: verificar como o indivíduo pode se constituir para além das imposições do poder-saber, que evidentemente continuam operando, mas com necessário espaço de liberdade. A fase ética opera como possibilidade de saída, como rota de fuga; é a fase do chamado para a liberdade, do convite à resistência. Para isso, não basta a dimensão do poder-saber; é necessária a dimensão da subjetividade, da interioridade, e, principalmente, da recusa a determinadas formas de individualização impostas pelos regimes de veridição existentes.

Poder-se-ia dizer, para concluir, que o problema, ao mesmo tempo, político, ético, social e filosófico que se apresenta a nós, hoje, não é tentar libertar o indivíduo do Estado e de suas instituições, mas de nos livrarmos nós, do Estado e do tipo de individualização que a ele se prende. Precisamos promover novas formas de subjetividade, recusando o tipo de individualidade que se nos impôs durante vários séculos. (FOUCAULT, 2014b, p. 128)

Ademais, a dimensão da subjetividade impôs uma ressignificação conceitual na obra de Foucault, exigindo um duplo deslocamento, tanto dessa perspectiva dualista do saber-poder quanto do período histórico que ele estudava até então: a Modernidade.

Fez-se necessário adentrar em um novo campo que ultrapassava os limites do saber, bem como as fronteiras do poder: o campo da interioridade do sujeito, o campo da “alma”. Tal perspectiva o inseria em certo debate, extremamente difícil, com a psicanálise e a temática do desejo. Igualmente, tal campo o obrigava a um aprofundamento filosófico maior, com a intersecção com o pensamento de várias escolas filosóficas, como os estoicos, os cínicos, os epicuristas, entre outros. Como consequência desse primeiro rompimento, veio o segundo. A busca por uma subjetividade outra, pelo espaço-tempo em que a temática do desejo ainda não se fazia presente, levou-o a um distanciamento da Modernidade, período objeto de estudo de Foucault por excelência, nos trabalhos sobre o poder e o saber, rumo à Antiguidade, época ainda não estudada pelo autor, até o ingresso nessa terceira fase.

Assim, Foucault volta-se aos gregos e romanos, como forma de compreender o deslocamento dos exercícios de si tanto do poder como relação de forças quanto do saber como “código da virtude”. Ora, a subjetivação, para ser compreendida em sua totalidade, demandava essa dimensão interna, que não representa apenas uma repetição exata dos campos externos do saber e do poder. A relação consigo na obra de Foucault passa a possuir uma dimensão própria, vez que “A ideia fundamental de Foucault é a de uma dimensão da subjetividade que deriva do poder e do saber, mas que não depende deles” (DELEUZE, 2019, p. 102).

Aqui é necessário compreender que para Foucault as três instâncias — verdade (saber), governo (poder) e subjetividade (sujeito) — atuam entre si pautadas por dois princípios: a correlação necessária e a irredutibilidade (GROS in FOUCAULT, 2011b, p. 306). O tripé saber, poder e sujeito está sempre em relação, sendo impossível trabalhar um deles sem compreender o outro e, igualmente, nenhuma parte desse tripé é redutível à outra. Assim, a subjetividade não se reduz aos limites do poder-saber, mas evidentemente está sempre com eles relacionada.

Exatamente por essa razão, o domínio da ética em Foucault está diretamente relacionado com o exercício do poder, uma vez que ela passa por uma autonomia decisória, uma vontade de não ser governado, ou seja, pelo exercício da crítica permanente como forma de exercício de liberdade refletida. Nesse sentido, o próprio Foucault se colocava como mais interessado na ética do que na política “ou em todo caso, a política como uma ética” (FOUCAULT, 2017a, p. 214).

Isso posto, a dimensão do direito que resiste ou do “direito novo” não deve ser buscada apenas em novas relações de poder, como no caso da sociedade de controle supramencionada — embora seja evidente que na obra de Foucault o poder sempre estará presente, aberto a novas estratégias. A concepção de uma nova forma de engrenagem do poder, com utilização de técnicas diversas, é inerente ao seu pensamento, mas para se pensar em um direito que resiste, é necessário o alargamento do campo de análise para além das novas estratégias de poder.

Conforme já enunciado, em sua obra há diversos fragmentos que delineiam outras manifestações do jurídico, mais adaptadas ao esquema de forças existente no presente e que não se traduzem nos modelos clássicos de direito (fruto do poder soberano). Todavia, não podemos chamá-las de direito que resiste, mas apenas de um direito embasado em outras estratégias de poder e verdade.

O “direito novo”, segundo nossa leitura da obra foucaultiana, não se curva à soberania nem à disciplina, não está preso à dinâmica do poder-saber. Ele se localiza exatamente nessa terceira dimensão estudada por Foucault: a subjetividade. O “direito novo” decorre da dimensão ética, traduzida como autoconstituição resistente e, porque resistente, variável, sempre diversa, sempre original. Como explicita Deleuze: “A luta pela subjetividade se apresenta então como direito à diferença e direito à variação, à metamorfose” (DELEUZE, 2019, p. 106).

Existe espaço de autoconstituição do sujeito, da dimensão do “si”, para além dos regimes exteriores que implicam formas de sujeição. Com isso, a correlação direta entre poder e resistência, ou seja, entre o exercício de forças atuais e a possibilidade de sua modificação, deve se dar por meio de novas formas de subjetivação, aptas a influenciarem e modificarem os esquemas de poder-saber existentes em dado momento histórico.

(…) Foucault também deixa claro que a subjetividade não é simplesmente imposta externamente. Nós assumimos e ocupamos as posições de sujeito que o nosso contexto sócio-histórico nos disponibiliza: sujeitos não são apenas feitos, nós nos fazemos. (TAYLOR, 2018, p. 17)

Aí está a dobra que deve ser observada na constatação de um direito que resiste. Por isso as perguntas direcionadas à produção de estratégias de resistência, inclusive no campo jurídico, devem ser dirigidas não apenas aos esquemas de saber-poder instaurados, mas, principalmente, às formas de subjetividade possíveis.

3.1 Resistir, um conceito

Existir

Resistir

Re existir

José Eduardo Soares de Almeida

Nesse ponto, as características do poder, para Foucault, já estão suficientemente esclarecidas. Portanto, resta a definição da resistência, conceito essencial para compreensão do “direito novo”, como direito resistente. Elencaremos, assim, as características centrais dela, extraídas da complexidade da obra de Foucault, observando-se, todavia, que, em sendo a resistência o duplo do poder, tais conceituações decorrem exatamente da formulação de poder por Michel Foucault.

A resistência é relacional. Não é substância, é forma. Não pode ser localizada, assim, de forma pura em uma ambiência específica ou em grupo social definido. A resistência só ocorre na atuação dos atores dentro do jogo de forças em operação, na relação. Por isso, a busca pelo direito que resiste não se circunscreve apenas à análise de grupos predefinidos ou agentes sociais que se pretendem atores por excelência da resistência. A resistência ocorre em relação, e é apenas no interior da própria relação que pode ser encontrada. Para Foucault, ela é política, e não metafísica; é uma atuação concreta, determinada. Não se dá como forma de superação de um tipo de poder-substância, que para ele não existe. Resistir é atuar concretamente num campo de forças localizado temporalmente e espacialmente. Isso porque “Foucault não defende nenhuma forma de liberdade metafísica (…) Contudo, a superação dessas restrições não consiste em um exercício metafísico ou filosófico. Trata-se de um exercício político” (MAY in TAYLOR, 2018, p. 101).

A resistência decorre diretamente do poder. Como já sublinhado, a resistência ocorre apenas na relação de forças e, por isso, onde há poder, há espaço de resistência. A resistência é essencial ao poder, uma vez que, não existindo espaço para ela, não existe relação de poder, mas de pura dominação. O poder implica possibilidade de resistência, e não no imobilismo, dado que, ocorrendo na relação, sempre é passível de alterações e rupturas. E esse ponto é muito importante de ser destacado: a resistência não se coloca em uma relação de dicotomia com o poder; ela é igualmente força. Poder e resistência encontram-se em um jogo constante de forças não dialéticas. Eles formam um todo complexo que se “digladia” de forma perene nas relações sociais. No texto “Poder e Saber”, Foucault é explicito:

Não há relações de poder, que sejam completamente triunfantes e cuja dominação seja incontornável. Com frequência se disse – os críticos me dirigiram esta censura – que, para mim, ao colocar o poder em toda parte, excluo qualquer possibilidade de resistência. Mas é o contrário! Quero dizer que as relações de poder suscitam necessariamente, apelam a cada instante, abrem a possibilidade a uma resistência, e é porque há possibilidade de resistência e resistência real que o poder daquele que domina tenta se manter com tanto mais força, tanto mais astúcia quanto maior for a resistência. (FOUCAULT, 2006, p. 234)

Assim, é forçoso destacar e diferenciar o poder da dominação na obra de Foucault. O poder tem como precondição a liberdade e a possibilidade de resistir. Já a dominação não é passível de modificação, é uma relação entre o dominante e o dominado, que não tem saída.

Essa análise das relações de poder constitui um campo extremamente complexo; ela às vezes encontra o que se pode chamar de fatos ou estados de dominação, nos quais as relações de poder, em vez de serem móveis e permitirem aos diferentes parceiros uma estratégia que os modifique se encontram bloqueadas ou cristalizadas. Quando um indivíduo ou um grupo social chega a bloquear um campo de relações de poder, a torná-las imóveis e fixas e a impedir qualquer reversibilidade do movimento – por instrumentos que tanto podem ser econômicos quanto políticos ou militares –, estamos diante do que se pode chamar de um estado de dominação.” (FOUCAULT, 2017a, p. 260)

Existe uma analítica da resistência, e não uma teoria da resistência na obra foucaultiana; Foucault não teoriza sobre o que exatamente é resistir. A resistência não tem uma substância predefinida e, por isso, não pode ser apenas teoricamente buscada. Foucault realiza uma analítica do poder e da resistência, busca suas ocorrências nas próprias relações de poder. Seu interesse é verificar condutas de resistência dentro da própria dinâmica do acontecimento. E assim: “As genealogias do sujeito moderno de Foucault, visam extrair os modos pelos quais a liberdade é uma prática, e não um dado, um a priori, algo antecedente ao sujeito” (VINTGES in TAYLOR, 2018, p. 147). Com isso, a tentativa de definir o conceito de resistência para Foucault sempre deve ser tomada sem conteúdo abstrato e universal: a resistência apenas se identifica na ação concreta dos corpos em movimento, e é dessa forma que “os direitos novos” devem ser igualmente buscados.

A resistência tem múltiplas facetas histórico-sociais. Assim como o poder, não podemos conceituar a resistência de forma unitária; ela pode ter apresentações e estratégias completamente diferentes a depender do que se pretende resistir. A resistência não deve ser buscada apenas frente ao Estado e seu poder soberano-legal. Ela também não pode ser localizada apenas frente às instituições e seu poder normativo-disciplinar. A resistência, como face do poder, é variável historicamente e culturalmente. Exatamente por isso, não é inútil revoltar-se (FOUCAULT, 2017a, p. 76-80):

As insurreições pertencem à história. Mas, de certa forma, lhe escapam. O movimento com que um só homem, um grupo, uma minoria ou todo um povo diz: “Não obedeço mais”, e joga na cara de um poder que ele considera injusto o risco de sua vida – esse movimento me parece irredutível. (FOUCAULT, 2017a, p. 76)

Assim, embora a possibilidade de resistir escape à história, já que segundo Foucault está sempre presente, todas as formas de resistir, todas as formas de exercitar a liberdade que recusam ao poder estão dentro da história e, por isso, podem ser consideradas resistência. Não existe uma dinâmica previamente definida ou atores necessários para a resistência; por isso, “ninguém é obrigado a achar que aquelas vozes confusas cantam melhor do que as outras e falam da essência do verdadeiro. Basta que elas existam e que tenham contra elas tudo o que se obstina em fazê-las calar, para que faça sentido escutá-las e buscar o que elas querem dizer” (FOUCAULT, 2017a, p. 79).

Há uma microfísica da resistência. A resistência deve ser buscada capilarmente, nas extremidades do poder. Ela não ocorre apenas de forma centralizada em face do Estado ou de uma classe. A resistência não ocorre apenas no centro do poder, mas em sua periferia, nas microrrelações que se operam dentro de determinada dinâmica de forças. A resistência não é fenômeno maciço e homogêneo, mas algo que circula e só se exerce em cadeia. Indivíduos são centros de transmissão que estão sempre em posição de exercer o poder ou a ele resistir. A resistência, assim como o poder, atravessa os corpos.

Nesse sentido, “Os poderes se exercem em níveis variados e em pontos diferentes da rede social e nesse complexo os micropoderes existem integrados ou não ao Estado (…)” (MACHADO in FOUCAULT, 2022, p. 15). Assim, a resistência também ocorre em face do Estado ou dessa rede de micropoderes, capilarmente disseminados na sociedade e distanciados do poder estatal. Não há interpelação necessária: resistir é resistir a determinado poder, dentro de um jogo próprio de forças, conectado a um poder maior e mais centralizado ou não.

Deve-se realizar uma análise ascendente da resistência. A resistência é difusa e ocorre nas entranhas sociais, de baixo para cima. Deve-se ficar atento às minúcias, aos intervalos, aos locais onde ela normalmente não se encontra, para localizar suas formas mais cruas e efetivas: “Para resistir, é preciso que a resistência seja como o poder. Tão inventiva, tão móvel, tão produtiva quanto ele. Que, como ele, venha de ‘baixo’ e se distribua estrategicamente”. (FOUCAULT, 2022, p. 360). Assim, para localizar a resistência “é preciso ao mesmo tempo espreitar, por baixo da história, o que a rompe e agita (..)” (FOUCAULT, 2017a, p. 80).

Como consequência da genealogia foucaultiana, tem-se que resistir não é apenas uma ação politicamente organizada e centralizada, mas um movimento que ocorre na dispersão da sociedade e se dissemina. Ele se dá não nas instâncias organizadas de poder, mas é proveniente de baixo, da difusão de ações que não aceitam determinado tipo de poder.

A resistência se opera dentro de práticas de constituição de si e de subjetivação. Se o poder é produtivo, ele não apenas gera interdições, mas produz subjetividades. A resistência não pode prescindir da discussão sobre a própria subjetividade assujeitada. A resistência depende de um olhar para si, vez que o poder não é externo, mas interno ao sujeito. Isso não significa que, na obra de Foucault, a única forma de exercício de liberdade/resistência ao poder político esteja na relação consigo mesmo, mas que para o seu exercício ela é um pressuposto (FOUCAULT, 2017a, p. 279).

A resistência pressupõe algum grau de liberdade: a liberdade é condição ontológica da resistência, assim como ocorre com o poder. O exercício da resistência exige, como condição para sua existência, certo grau de liberdade nos dois polos da relação de poder.

Certamente é preciso enfatizar também que só é possível haver relações de poder quando os sujeitos forem livres. Se um dos dois estiver completamente à disposição do outro e se tornar sua coisa, um objeto sobre o qual possa exercer uma violência infinita e ilimitada, não haverá relações de poder. Portanto, para que se exerça uma relação de poder, é preciso que haja sempre, dos dois lados, pelo menos certa forma de liberdade. (FOUCAULT, 2017a, p. 270)

A resistência, em verdade, configura-se como o exercício da liberdade posta em movimento: resistir é a forma-atividade de ser livre, de acordo com Foucault. Para que haja resistência, é necessário que existam dois polos na relação e que aquele que não está no exercício do poder aja de forma a não aceitar seu exercício pelo outro, alternando a dinâmica das forças da relação.

As referidas caracterizações são centrais no conceito de “direito novo”, que deve guardar em si tais facetas da resistência, sob pena de configurar-se como manifestação do poder, e não de resistência (observando-se evidentemente que, tratando-se de forças, são sempre possíveis de modificarem suas funções). Assim, o “direito novo” deve ser visto de forma relacional, e não como substância, como correlato direto e necessário do poder, por meio de uma analítica do presente, em suas múltiplas facetas histórico-sociais. Ainda, deve-se considerar que tal direito resistente não atua apenas na relação estatal, mas em uma microfísica das relações de poder-resistência, sendo localizado de forma ascendente, nas entranhas sociais. Ademais, o direito resistente pressupõe certo grau de liberdade e, principalmente, o exercício de uma prática de constituição de si, a existência de determinada forma de subjetivação.

Dito isso, definida a dobra ética e o exercício da resistência, no pensamento de Foucault, a fim de aprofundar a compreensão dessa “ética da resistência” ou “resistência da ética”, que é o ponto central do “novo direito”, serão perseguidos a seguir os caminhos trilhados por Foucault, os quais de forma fragmentária e não sistemática delineiam algumas perspectivas que trazem contribuições valiosas para a construção das ferramentas foucaultianas para o direito novo. Para tanto, foram selecionados, dentro da multiplicidade de textos e conceitos que poderiam ser trabalhados a partir da perspectiva ética de Foucault, aqueles que julgamos mais relevantes: o governo de si e dos outros, a contraconduta, o cuidado de si, a parrhesia e a crítica, os quais serão a seguir esmiuçados, sempre com o objetivo de localizar o “novo direito” e suas feições mais relevantes.

3.2 O governo de si e dos outros

Somos filhos da época

e a época é política.

Todas as tuas, nossas, vossas coisas

diurnas e noturnas,

são coisas políticas.

Wislawa Szymborska

Por meio da noção de governo, Foucault elabora a possibilidade de atuar em si, para poder relacionar-se com o outro, de forma livre, o que evidentemente encaixa-se no conceito de resistência. A analítica de Foucault sobre o governo dirige-se mais à questão do exercício da liberdade, noção central em seus escritos, do que a uma dinâmica das instituições políticas e seus meandros, buscando compreender como a liberdade pode ser exercitada face a formas organizadas de poder. Com isso, a chave central para compreensão de seus estudos sobre o governo é a liberdade, e não o poder.

Em “Segurança Território e População”, curso dado no Collège de France em 1977 e1978 (FOUCAULT, 2008a), Foucault começa a questionar os fundamentos da forma de governo adotada no Ocidente e suas consequências para a compreensão do poder e sua recusa.

Na aula de 1º de fevereiro de 1978 do referido curso (FOUCAULT, 2008a, p. 117-154), ele diferencia o “governo do Estado”, no pensamento político clássico, sendo essa a habilidade do príncipe conservar seu principado, como bem ressaltado na obra “O Príncipe”, de Maquiavel; das artes de governar ou da governamentalidade. Nesse sentido, a governamentalidade passa a ser definida como a forma de dispor das coisas e pessoas, para conduzi-las não ao bem comum, mas a um objetivo adequado a cada coisa a ser governada. Assim, o que se governa não é um território, mas sim a relação entre os homens e dos homens com as coisas.

A governamentalidade é, na obra de Foucault, um segundo eixo de elaboração dos domínios do saber, poder e subjetividade, como já explicitado. Se antes Foucault pensava nas implicações do saber e do poder entre si, e deles com a constituição da subjetividade, entrando no eixo do governo, ele passa a pensar em como esses três elementos se articulam nas formas de gestão das condutas, ou seja, na arte de governar. A noção de governo se torna, assim, central e mais operatória, apta a explicar a articulação entre todos esses elementos.

E, para compreender melhor tais artes de governo, ele passa a se dedicar ao poder pastoral (entendido como forma institucionalizada de poder regulatório da vida) (FOUCAULT, 2008a, p.166-173), modelo primitivo das artes de governar, dado que antes dele, na Antiguidade Grega, raramente se governavam os homens, sendo o destino do governo ainda o território. Tal poder, introduzido pelo pensamento dos hebreus, foi amplamente disseminado pelo cristianismo. E, embora transformado e reorganizado, nunca foi efetivamente abolido, estando ainda bem presente na sociedade contemporânea. Seu interesse pelo poder pastoral parece advir desse acontecimento (ruptura) que ele implica na forma de gestão do poder, agora mais centrado na direção das condutas.

O pastor, detentor do poder, é aquele que cuida das ovelhas, sendo, portanto, o poder pastoral “um poder de cuidado” (FOUCAULT, 2008a, p. 170). Ainda, trata-se de um poder imbuído da ideia de sacrifício do pastor pelo bem das ovelhas, que devem ser consideradas tanto em sua totalidade quanto em sua individualidade, sendo o pastor aquele que vai conduzir as ovelhas a um determinado bem.

Tal pensamento, como dito, foi amplamente difundido no Ocidente após a primazia da Igreja Católica, que logrou colocar o tema do poder pastoral como relação fundamental entre governantes e governados, bem como institucionalizar tal poder em leis, regras e técnicas (FOUCAULT, 2008a, p. 201). Exatamente por isso, Foucault, metodologicamente, decide voltar-se para a forma de poder grega, como um “outro”, algo diferente do modelo de poder que se difundiu no Ocidente. Como explicita Foucault: “(…) o homem ocidental aprendeu durante milênios o que nenhum grego sem dúvida jamais teria aceitado admitir, aprendeu durante milênios a se considerar uma ovelha entre as ovelhas. Durante milênios, ele aprendeu a pedir a sua salvação a um pastor que se sacrifica por ele.” (FOUCAULT, 2008a, p. 174).

Dito isso, sem adentrar nas minúcias de tal poder, é necessário à compreensão do “novo direito” o delineamento da relação do poder pastoral com as formas de constituição do sujeito moderno, uma vez que estas evidentemente estão relacionados com o modo como produzimos a juridicidade e a relação de pertinência com a lei. Para tanto, Foucault analisa formas de elaboração do poder pastoral e no que ele se diferencia, em especial do período Antigo, para entender no que consiste essa forma específica de subjetivação moderna (FOUCAULT, 2008a, p. 217-242).

Primeiramente, ressalta a economia da salvação, que, segundo Foucault, se dá no cristianismo por meio de uma tênue economia de méritos e deméritos, ou seja, por meio das análises das sutilezas da relação entre pastor e ovelha e por meio dos detalhes das condutas. Segundo o autor, o poder pastoral é o poder do detalhe. Diversamente, para os gregos, o foco estava na virtude, na temperança e comedimento, no agir de forma virtuosa, independentemente das pequenas condutas ou desvios (FOUCAULT, 2008a, p. 222-229).

Em seguida, e de forma importante para a conceituação do “direito novo”, tem-se a relação estabelecida com a lei ou a economia da obediência (FOUCAULT, 2008a, p. 229-236). Os gregos apenas aceitavam serem dirigidos pela lei em virtude das injunções da cidade e do respeito que deveriam ter pelas decisões públicas ou pela retórica dos homens, entendida como forma especial de convencimento e persuasão individual. Ou seja, o grego apenas deixa-se governar em razão de um ato de aceitação individual daquilo que é estabelecido como norma, havendo verdadeira implicação individual na aceitação da direção de sua conduta. Diversamente, segundo Foucault, no pastorado cristão, o ato de obediência encerra sua finalidade e motivação no próprio ato de obedecer. É uma instância de obediência pura, por meio da qual se obedece ao pastor não apenas como um homem capaz de dizer os princípios gerais e abstratos aplicados, mas como aquele capaz de dirigir individualmente e de forma conjuntural as condutas individuais. Existe uma verdadeira relação de dependência integral com o pastor. Assim: “(…) obedecer não e obedecer a uma lei, não é obedecer a um princípio, não é obedecer em função de um elemento racional qualquer, é pôr-se inteiramente na dependência de alguém por ser alguém” (FOUCAULT, 2008, p. 232). A obediência no poder pastoral se justifica na relação pessoal entre dirigente-dirigido, não sendo fruto da razão, do bem comum ou de alguma consideração individual da validade e/ou importância da obediência.

Ademais, relevante é a diferenciação entre a obediência para os gregos, que é temporária e destinada a uma finalidade específica, como aceitar ser dirigido pelo médico para curar-se ou aceitar ser instruído por um mestre para tornar-se seu próprio senhor; e a obediência decorrente do poder pastoral. Essa é marcada por ser definitiva, como uma renúncia à própria vontade e possibilidade de se autodeterminar. O fim da obediência pastoral é exatamente esse: a mortificação da própria vontade.

Enquanto a apátheia do poder pastoral significa a ausência de paixões, ou seja, a ausência de “desejos da carne” ou de vontade singular, individualizada; a apátheia grega simboliza a eliminação da passividade, a fim de controlar todas as forças internas, eliminando a possibilidade de ser escravo de si mesmo, garantindo o autocontrole. Assim:

(…) o pastorado faz surgir toda uma prática da submissão do indivíduo ao indivíduo sob o signo da lei, é claro, mas fora do seu campo, numa dependência que nunca teve nenhuma generalidade, que não garante nenhuma liberdade, que não leva a nenhum domínio, nem de si nem dos outros. É um campo de obediência generalizada, fortemente individualizado em cada uma de suas manifestações, sempre instantâneo e limitado, e tal que mesmo os pontos de domínio nele presentes ainda são efeitos da obediência. (FOUCAULT, 2008a, p. 236)

Por fim, podemos ressaltar o problema da economia da verdade no pastorado (FOUCAULT, 2008a, p. 236-244), como primeiramente destinada a uma modulação cotidiana e detalhada das condutas individuais, sob observação e vigilância. Em especial, destaca-se a questão da confissão como mecanismo de verdade, ou seja, um relato de si, de forma a criar uma relação de dependência com a verdade enunciada pelo outro. O discurso de verdade é formado a partir da hermenêutica a ser exercida por um outro.

E tais práticas de confissão, segundo o autor, devem ser compreendidas como um dispositivo próprio do modelo judicial adotado pela Igreja e tornado obrigatório a partir de 1215, por meio do qual o fiel deveria apresentar-se regularmente e confessar seus “delitos”, recebendo as penas adequadas e individualizadas.

Todas essas características certamente influenciaram a forma de se buscar justiça e executar o direito moderno, que se traduz no estabelecimento de uma relação de obediência decorrente da aceitação das ordens das autoridades legislativas em razão dessa própria autoridade, sem a necessária implicação racional no respeito à lei, por tratar-se de res publica, ou de convencimento argumentativo/retórico.

Embora Foucault seja claro ao diferenciar, no Ocidente, o poder político do soberano do poder pastoral da Igreja, decorre de tal conceituação uma característica essencial de nosso modelo jurídico: o direito pressupõe a necessidade de um terceiro para garantir a salvação, que não se encontra no grupo de ovelhas e muito menos em cada ovelha individualmente, mas em um terceiro, o pastor, que por conhecer o bem (ou o direito) poderá melhor conduzir o rebanho. Assim, o poder pastoral parece, ao lado do poder soberano, ter influenciado a forma de conceber o magistrado-juiz e a aplicação da “justiça”. O direito permanece fixado na figura de um terceiro salvador, essencial para a resolução dos conflitos sociais; terceiro este entendido como conhecedor privilegiado da “verdade”, que não é acessível de forma direta pelo rebanho das ovelhas, e muito menos por uma ovelha individualmente.

Igualmente, tal obediência advém não da tentativa de não ser escravo e controlar a si mesmo, mas em razão do princípio da dependência integral. É possível observar-se como, por exemplo, nas relações familiares judicializadas os membros da entidade familiar destinam a uma autoridade a decisão sobre a melhor conduta a tomarem na condução de seus filhos (como no estabelecimento da guarda e visitas após rompimento da entidade conjugal). Verifica-se, muitas vezes, a crença de que esse terceiro (juiz-pastor) conseguirá conduzir aquela família a um lugar melhor, que ela (ovelhas) não pode acessar; até porque, “a verdade” de seus relacionamentos confessados no processo é hermeneuticamente criada pela sentença judicial. Assim, existe expectativa de que esse terceiro pastor tenha conhecimento privilegiado dos melhores caminhos e escolhas, sendo a conduta moral esperada a humildade da obediência a tais ditames.

Além disso, a organização da Igreja, enquanto uma imensa rede institucional em torno do poder pastoral, certamente influenciou o exercício da jurisdição, que também passou a ser compreendida como um certo tipo de poder pastoral: “É, de fato, o poder de jurisdição que permite que o bispo, por exemplo, como pastor, expulse do rebanho a ovelha que, por sua doença ou por seu escândalo, seja capaz de contaminar o rebanho” (FOUCAULT, 2008a, p. 203).

Posto isso, resta evidenciado que o poder pastoral supra referido, para além da Igreja, passou a influenciar o exercício da jurisdição “laica”.

O “direito novo”, para ter a forma de resistência destacada, deve em parte romper com a economia da salvação, a economia da obediência e a economia da verdade. As formas de subjetivação esperadas destinam-se, ao contrário, à busca de cuidado de si, por meio de técnicas de liberdade, implicando formas diferentes de relação com a ética, o poder e a verdade. Assim, é necessário termos em vista as características do poder pastoral como forma de governo e o que Foucault entendia inicialmente por governo e condução de condutas, para verificarmos se as práticas jurídicas que se reputam novas estão apenas repetindo velhos esquemas “de cuidado e sacrifício” ou se estão efetivamente trazendo novas formas de condução de condutas, em direção a uma maior liberdade individual e coletiva.

Ademais, em sintonia com a questão do surgimento do poder pastoral e sua inter-relação com as estratégias da governamentalidade, vemos surgir as técnicas de não se deixar governar por meio dos modelos impostos pelos esquemas de poder: as contracondutas, forma de resistência essencial para a compreensão do “novo direito”.

A contraconduta

“Vem por aqui” – dizem-me alguns com os olhos doces
Estendendo-me os braços, e seguros
De que seria bom que eu os ouvisse
Quando me dizem: “vem por aqui!”
Eu olho-os com olhos lassos,
(Há, nos olhos meus, ironias e cansaços)
E cruzo os braços,
E nunca vou por ali…

A minha glória é esta:
Criar desumanidade!
Não acompanhar ninguém.
– Que eu vivo com o mesmo sem-vontade
Com que rasguei o ventre à minha mãe

Não, não vou por aí! Só vou por onde
Me levam meus próprios passos

José Régio – Cântico Negro

Correlata à noção de governo e suas implicações surge a noção de contraconduta. Se a governabilidade significa a forma de dispor das coisas e pessoas para conduzi-las a um objetivo — ou seja, a condução de condutas —, a contraconduta surge como a forma de resistir a tal exercício de poder. Exatamente por isso, no curso em que pensa o governo, Foucault se depara com a necessidade de desenvolvimento de um outro conceito, o de contraconduta, o que é feito na aula de 1º de março de 1978, do curso “Segurança Território e População” (FOUCAULT, 2008a, p. 253-304).

Como já dito, o mesmo vetor que produz diferentes relações de poder é também o produtor de resistências a ele, tratando-se de dois processos inevitavelmente inseparáveis. Há um jogo de forças permanente entre o detentor do poder e o subjugado por ele, com inversões de polos, a depender da dinâmica dos acontecimentos. Assim, a constituição do poder ocorre simultaneamente à formação de suas resistências. Mas o que seriam essas formas de resistência? Quais são suas representações? Seriam rebeliões, protestos? Não apenas.

Segundo Foucault, tais termos não dão conta de todas as formas de resistência. Existem formas silenciosas de resistência. Mas, igualmente, tais resistências não podem ser nominadas desobediência, porque essa palavra parece passiva demais. Ainda, para o autor, as palavras insubmissão ou dissidência não retratariam exatamente essa forma de atuação que resiste ao poder. Assim, Foucault chega ao termo contraconduta (FOUCAULT, 2008a, p. 263-267).

A contraconduta não se refere a um movimento organizado por uma liderança, com um objetivo definido, mas a condutas individuais, descontínuas e dispersas. Dada a dinâmica social, acabam convergindo, ao acaso e sem um telos definido, com outras ações individuais, gerando forças que resistem ao poder.

Isso posto, para exata compreensão da contraconduta, primeiramente, faz-se necessário definir o termo conduta no pensamento foucaultiano. Foucault, em “Segurança, Território e População” (2008a), ao tratar do poder pastoral, define conduta como a atividade de conduzir, como a condução de algo/alguém; mas também como a forma pela qual uma pessoa se conduz, a maneira como nos deixamos conduzir por outros (FOUCAULT, 2008a, p. 255).

Contraconduta, por consequência, pode ser definida como a resistência praticada por meio da conduta, ou seja:

(…) movimentos que têm como objetivo outra conduta, isto é: querer ser conduzido de outro modo, por outros condutores e por outros pastores, para outros objetivos e para outras formas de salvação, por meio de outros procedimentos e de outros métodos. São movimentos que também procuram, eventualmente em todo caso, escapar da conduta dos outros, que procuram definir para cada um a maneira de se conduzir. (FOUCAULT, 2008a, p. 257)

Por meio da contraconduta, portanto, é possível não apenas escapar da condução dos outros, mas principalmente criar uma forma nova de se conduzir. A contraconduta pressupõe não a passividade, mas a inventividade, a possibilidade de criação de novos caminhos e outras formas de existência.

De forma exemplificativa e genealógica, Foucault se detém sobre as formas de contraconduta exercitadas em face do poder pastoral, enumerando, como exemplos, o ascetismo, a comunidade, a mística, a escritura e a escatologia (FOUCAULT, 2008a, p. 270-285). Dito isso, sem detalhar cada uma das contracondutas citadas, importa mencionar um pouco mais detidamente a questão do ascetismo. Nela fica evidente como uma prática considerada genericamente como inteiramente inserida na dinâmica de poder do cristianismo, em verdade, pode se apresentar como uma forma de resistência, já que subverte um dos pilares da lógica do poder pastoral, que é a obediência irrestrita a um outro definido pelo poder. O ascetismo, como exercício voluntário do domínio de si, rompe com a ideia de obediência e, em certo sentido, retoma a ideia de controle de si proveniente da tradição grega. O asceta é aquele que não quer ser escravo nem de si mesmo e, por isso, pratica exercícios, muitas vezes cruéis, em face do próprio corpo, a fim de dominá-lo. Tais exercícios de controle de si resistem à lógica do poder pastoral, que consiste na obediência a um outro, responsável por garantir a salvação de todo o rebanho.

Essas formas de contraconduta ensinam que a resistência se dá a partir das próprias estruturas do poder, tratando-se de uma recusa às táticas por ele utilizadas, com a proposição de novas estratégias de conduta. Além disso, a contraconduta parte de ações individuais, ainda que praticadas coletivamente, específicas, localizadas, historicamente delineadas, não se tratando de um movimento universal proveniente de uma força exterior ao próprio poder. Em certo sentido, a contraconduta usa dos mesmos mecanismos da conduta, mas para direcionar o poder a outra rota, ou seja, a contraconduta não parte de uma ideia escatológica, mas ocorre no interior da dinâmica de forças em conflito permanente, que atuam no interior da sociedade. Assim, a contraconduta pode se converter em mecanismo de poder, e o poder tornar-se contraconduta. Conduta e contraconduta, assim como poder e resistência, referem-se a estruturas intercambiáveis, a depender do acaso dos acontecimentos.

Merece especial destaque, no conceito de contraconduta, a constatação de que a resistência parte também do sujeito, de uma decisão individual de não ser governado daquela forma, por aquela autoridade, com aquelas tecnologias, sendo necessário, portanto, adentrar nos dispositivos utilizados pelo sujeito para chegar ao ato de resistência, e é aqui que Foucault começa a se aproximar da temática do cuidado de si. A contraconduta refere-se a uma prática de liberdade, de recusa a determinada forma de poder, de direção da conduta em sentido inverso ao determinado pela racionalidade governamental.

Mas importa destacar, igualmente, que não basta um cuidado de si com a dominação do outro; a contraconduta implica rompimento da racionalidade do poder. E, por exemplo, na governamentalidade liberal, como nos esclarecem Pierre Dardot e Christian Laval (2016, p. 400), tornar-se “uma empresa de si mesmo” não é uma contraconduta, mas uma forma de subjugação ao poder. Assim, romper com a racionalidade neoliberal é romper com a lógica do capitalismo, da competição e da concorrência desenfreada. “A consequência disso é que contraconduta como forma de resistência a essa governamentalidade deve corresponder a uma conduta que seja indissociavelmente uma conduta para consigo mesmo e uma conduta para com os outros” (DARDOT e LAVAL, 2016, p. 400).

Ora, a contraconduta não significa a tomada do poder para si, mas a recusa à sua racionalidade própria, a recusa à sua tecnologia. E, assim, a contraconduta impõe uma dupla recusa, tanto na forma de deixar-se conduzir, como igualmente na forma de conduzir os outros. Isso porque a subjetivação individual necessariamente deve estar ligada à subjetivação coletiva, o que implica a compreensão de que, para ser uma verdadeira contraconduta, ela deve atingir não apenas o indivíduo, como a coletividade que o circunda. Assim, ao tratar especificamente da racionalidade neoliberal, Dardot e Laval esclarecem:

A subjetivação-sujeição constituída pela ultrassubjetivação, devemos opor uma subjetivação pelas contracondutas; à governabilidade neoliberal como maneira específica de conduzir a conduta dos outros, devemos opor, portanto, uma dupla recusa não menos específica: a recusa de se conduzir em relação a si mesmo como uma empresa de si e a recusa de se conduzir em relação aos outros de acordo com a norma da concorrência. (DARDOT e LAVAL, 2016, p. 400)

Isso posto, entendemos que o novo direito deve contemplar, para ser resistente, as características da contraconduta, ou seja, buscar uma dupla recusa aos mecanismos de poder que se impõem nas práticas jurídicas de condução de condutas: uma dirigida a si mesmo, recusando deixar-se submeter a certas estratégias do poder, e outra dirigida à relação com o outro, recusando torná-lo alvo desse mesmo poder que se resiste. A contraconduta no direito importa em romper com sua própria racionalidade que separa os indivíduos em culpados e inocentes, certos e errados, bons e maus. Implica criar outros caminhos, novas formas de se solucionar conflitos, com lógicas diversas das exercidas em virtude do poder soberano-legal ou do poder disciplinar-normatizador. Assim, a contraconduta inerente ao “direito novo” implica um necessário afastamento da lei e da norma, não apenas em favor de si mesmo, mas principalmente na condução do outro.

3.4 O cuidado de si: epiméleia heautoû

Nós, porém, queremos nos tornar aqueles que somos – os novos, os únicos, incomparáveis, que dão leis a si mesmos, que criam a si mesmos.

Nietzsche – A Gaia Ciência

O conceito de cuidado de si surge em meio a várias pesquisas realizadas por Foucault, relacionadas aos modos do sujeito enunciar a verdade. A investigação sobre a relação entre subjetividade e verdade é o tema de seus últimos estudos, de 1981 a 1984, quando precocemente faleceu. Tal investigação inicia-se no curso “Subjetividade e Verdade”, de 1981, e prossegue em “Hermenêutica do Sujeito”, de 1982, “Governo de Si e dos Outros”, de 1983, e “A Coragem da Verdade”, de 1984.

Antes mesmo, no curso “O Governo dos Vivos” (1980), já no eixo do governo acima referido, Foucault impõe o questionamento sobre a necessidade de se falar uma verdade sobre si mesmo para a governamentalidade se completar. Não basta uma obediência cega, mas é necessário que o sujeito enuncie uma verdade sobre si. Para ser adequadamente governado, ele precisa enunciar aquilo que é. Como ressalta Foucault, no resumo do referido curso, ministrado em 1980 no Collège de France:

(…) como é possível que, na cultura ocidental cristã, o governo dos homens exija daqueles que são dirigidos, para além dos atos de obediência e de submissão, “atos de verdade” que têm como particularidade o fato de que não somente o sujeito é obrigado a dizer a verdade, mas dizer a verdade sobre si mesmo, suas faltas, seus desejos, seu estado d’alma etc. (FOUCAULT, 1997, p. 101)

Disso nasceria a confissão, estrutura privilegiada de se extrair a verdade sobre si mesmo, a qual é bastante destacada na obra de Foucault. Todavia, a confissão como mecanismo de enunciar a verdade sobre si, seja no interior da Igreja, seja em outras instituições, como as médicas, psicológicas ou jurídicas, “não tem a finalidade de estabelecer o domínio soberano sobre si; o que se espera dela, ao contrário, é a humildade e mortificação, o distanciamento em relação a si e a constituição de uma relação a si que tende à destruição da forma do si” (FOUCAULT, 1997, p. 105).

Assim, dada a experiência da confissão e sua inadequação para o desenvolvimento da relação e do domínio sobre si, vez que tal verdade apenas é dada pela hermenêutica do outro, Foucault passa a analisar outras formas de se apropriar da verdade sobre si mesmo e estabelecer uma experiência de si. É no curso “Subjetividade e Verdade” (1981) que surge de forma mais veemente o conceito de técnicas de si, definidas por Foucault como:

procedimentos que, sem dúvida, existem em toda a civilização, pressupostos ou prescritos aos indivíduos para fixar sua identidade, mantê-la ou transformá-la em função de determinados fins, e isso graças a relações de domínio de si sobre si ou de conhecimento de si por si” (FOUCAULT, 1997, p. 109).

Tais técnicas surgem, ao lado das contracondutas, como mecanismos privilegiados de resistência, a fim de possibilitar o governo de si e por si. E é nessa busca pelas técnicas de cuidado de si, permitindo o autogoverno, ou ao menos a crítica ao governo, que Foucault ingressa em sua fase ética, que tem como recorte histórico para as pesquisas o período greco-romano e o helenismo, e como objeto de domínio, as técnicas de vida desenvolvidas entorno do tema da afrodisia (sexualidade). Assim como a prisão é o recorte utilizado para compreensão do poder disciplinar, a sexualidade é o recorte utilizado para compreensão das técnicas de si.

Em Foucault, portanto, o tema da sexualidade surge dada sua evidente inter-relação com o estudo do cuidado de si e das práticas de subjetivação, motivando o autor a retornar à Grécia antiga e ao período helenístico para compreender essas formas de subjetivação e como elas se davam anteriormente ao cristianismo, com seu poder pastoral, e ao racionalismo científico da modernidade ocidental. Nesse sentido, a leitura de seus textos sobre a sexualidade deve ser realizada com a precaução de que o seu objeto não é a compreensão das práticas sexuais em si, mas da questão ética colocada em torno do tema da sexualidade. O próprio autor enuncia que o tema da sexualidade evidenciou a necessidade de se fazer um terceiro deslocamento, após a arqueologia e a genealogia, uma vez que: “a fim de analisar o que é designado como ‘o sujeito’; convinha pesquisar quais são as formas e as modalidades da relação consigo através das quais o indivíduo se constitui e se reconhece como sujeito” (FOUCAULT, 1984, p. 11).

Assim, por meio do estudo da sexualidade, Foucault está investigando as formas de constituição do sujeito e, consequentemente, a ética. Sua preocupação, como ressalta, é a ética das práticas de liberdade. “O problema ético da definição das práticas de liberdade é, para mim, muito mais importante do que a afirmação, um pouco repetitiva, de que é preciso liberar a sexualidade ou o desejo” (FOUCAULT, 2017a, p. 258).

Ademais, ao adentrar no tema da sexualidade, há uma nova articulação entre práticas de saber e práticas de poder, a qual é nominada por Foucault no curso “Subjetividade e Verdade”, como a subjetividade e governo. O estudo da sexualidade exige a análise da evidente relação entre o conhecimento, o cuidado de si e a possibilidade de se autogovernar. Esse deslocamento é paralelo ao necessário para a compreensão do problema da resistência. A arqueologia possibilita a compreensão mais profunda do jogo estabelecido entre os regimes de verdade, dentro de uma ordem discursiva; a genealogia permite a percepção dos exercícios das forças existentes dentro de uma dinâmica de acontecimentos e o tipo de poder assim exercido; ou seja, com os dois métodos podemos entender o discurso sobre o poder e o poder sobre o discurso. Mas é a fase ética que permite a compreensão dos mecanismos que possibilitam alguma forma de resistência ou recusa às dinâmicas externas e impositivas, em direção a um processo de subjetivação mais autônomo e consciente, realizado por meio da constituição de si. Ou seja, é a fase ética do autor que fornece elementos para a elaboração do “direito novo”, como prática de liberdade.

Assim, como já dito, o estudo da resistência, para Foucault, está diretamente e inegavelmente conectado com os processos ativos de conhecimento e cuidado de si, ensejando uma maior liberdade nas formas de constituição de si, em direções diversas às preconizadas pelo poder. A resistência, embora sempre deva ter efeitos também coletivos, não pode prescindir de uma resistência primeira, individual. Com tal compreensão, Foucault passa a estudar as “artes da existência”, as quais são entendidas como:

(…) práticas refletidas e voluntárias através das quais os homens não somente se fixam regras de conduta, como também procuram se transformar, modificar-se em seu ser singular e fazer de sua vida uma obra que seja portadora de certos valores estéticos e responda a certos critérios de estilo. (FOUCAULT, 1984, p. 15)

E tais técnicas, como dito, são trabalhadas por Foucault a partir da problematização da sexualidade, categoria que surge na modernidade e que impõe ao autor a necessidade de se voltar para as práticas de constituição de si, ante a percepção de que os dispositivos instaurados pelo saber ou pelo poder eram insuficientes para trabalhar o tema de forma integral.

Em “O Uso dos Prazeres: História da Sexualidade, Vol. 2” (1984), Foucault estuda como o homem livre grego se conduzia frente às práticas sexuais, consideradas como prazeres, e não como desejo sexual, categoria que surgiu apenas posteriormente. Nesse sentido, a problematização realizada pelos gregos em torno da sexualidade centra-se principalmente não nos atos sexuais em si, nem no desejo ou no prazer, mas na força que os une e nas formas de ser capaz de se conduzir em liberdade frente a tal força. “A questão ética colocada não é: quais desejos? quais atos? Quais prazeres? Mas: com que força se é levado ‘pelos prazeres e pelos desejos?’” (FOUCAULT, 1984, p. 42). A imoralidade, assim, para os gregos, está no excesso e na passividade, ou seja, o que importa é como o indivíduo se conduz na prática sexual para continuar senhor de si e não ser escravo dos outros ou das próprias paixões. E para a concretização de tal forma ética de existência não é utilizada uma lei universal moral, mas uma prática de cuidado de si, de autoconstituição.

Portanto, não é universalizando a regra de sua ação que, nessa forma de moral, o indivíduo se constitui como sujeito ético; é, ao contrário, por meio de uma atitude e de uma procura que individualizam sua ação, que modulam e que até podem dar um brilho singular pela estrutura racional e refletida que lhe confere. (FOUCAULT, 1984, p. 59)

A questão central grega não é a norma universal, imposta coercitivamente por um Estado soberano ou uma Igreja pastoral, mas as técnicas de si, capazes de reestruturarem a relação consigo mesmo, de forma ativa, possibilitando não a internalização da regra, mas a constituição da própria subjetividade virtuosa, por ser ativa e livre, porque temperante e justa. A ética grega não é disposta em um regramento objetivo, em um código de conduta, nem introjetada por mecanismos externos de poder, mas advinda de uma gestão consciente da liberdade, compreendida dentro de um jogo de poder. E, para Foucault, “A liberdade é a condição ontológica da ética. Mas a ética é a forma refletida assumida pela liberdade” (FOUCAULT, 2017a, p. 261). Assim, agir eticamente é sempre agir com liberdade.

Nos quatro domínios estudados da aphorodisia — atos relacionados ao amor e às práticas sexuais (FOUCAULT, 1984) —, a autorregulação austera e inclusive com detalhamento discriminativo está presente. Portanto, nos domínios da dietética (relação com o corpo), na econômica (gestão do lar e do matrimônio), na erótica (amor pelos rapazes) e na relação da pessoa com a verdade, o indivíduo livre adotava práticas que se tornavam uma verdadeira estética da existência, ou seja, uma determinada forma de viver, uma escolha de um certo modo de vida belo, porque ético. A subjetivação era desenvolvida como governo de si mesmo, por meio de prática refletida da liberdade, ensejando a opção por determinados modos de vida que gerassem essa existência bela.

Igualmente, no deslocamento histórico realizado em “O Cuidado de Si: História da Sexualidade, Vol.3” (1985), Foucault procura verificar as formas de subjetivação no contexto da civilização helênica e sua relação na gestão dos prazeres, feita de forma ética por meio do “cuidado de si”. Aqui existe maior austeridade na gestão das práticas sexuais, com o início da desqualificação do amor homossexual, por exemplo. Todavia o que está em jogo não é apenas o aumento do rigor moral nas práticas sexuais, mas a formação de uma “cultura de si”, modificando o substrato do sujeito ético. Há uma modificação da estética da existência para o cuidado de si, na cultura antiga helênica. E, assim, este passa a ser um tema central de estudo de Foucault, que o vê como princípio estruturante do sujeito ético no Ocidente por certo período.

Em compensação, o que se marca nos textos dos primeiros séculos – mais do que novas interdições sobre os atos – é a insistência sobre a atenção que convém ter para consigo mesmo; é a modalidade, a amplitude, a permanência, a exatidão da vigilância que é solicitada; é a inquietação com todos os distúrbios do corpo e da alma que é preciso evitar por meio de um regime austero; é a importância de se respeitar si mesmo, não simplesmente em seu próprio status, mas em seu próprio ser racional, suportando a privação dos prazeres ou limitando o seu uso ao casamento ou à procriação. Em resumo – e em primeiríssima aproximação –, essa majoração da austeridade sexual na reflexão moral não toma forma de um estreitamento do código que define os atos proibidos, mas de uma intensificação da relação consigo pela qual o sujeito de constitui enquanto sujeito de seus atos. E é levando em conta uma semelhante forma que convém interrogar as motivações dessa moral mais severa. (FOUCAULT, 1985, p. 46-47)

Interessa ainda mais ao autor pensar nos motivos pelos quais o cuidado de si, como princípio norteador da existência ética, perdeu importância com o surgimento da modernidade. É essa a pergunta central de “Hermenêutica do Sujeito”, curso ministrado por Foucault entre 1981 e 1982 (FOUCAULT, 2010a). E, para tanto, o autor pretende verificar como ocorria o conhecimento e cuidado do sujeito, pelo próprio individuo, na época pré-racionalismo e pré-dogmatismo religioso, ou seja, como o sujeito era capaz de enunciar sua própria verdade antes dessa outra forma de subjetivação. Essa é a linha de sua pesquisa.

E desse estudo surge nos escritos foucaultianos a noção de epiméleia heautoû, definida como cuidado de si mesmo, noção bastante trabalhada nas aulas do curso e certamente dotada de uma complexidade e riqueza que merecem aprofundamento. De forma genérica, a noção de epiméleia heautoû é dotada das seguintes características (FOUCAULT, 2010a, p. 11-12):

É uma atitude geral, um modo de encarar as coisas, de estar no mundo. É uma atitude para consigo e para com os outros.
É uma forma de atenção, de olhar. Cuidar de si é converter olhar do exterior para si mesmo.
Compreende ações que são exercidas de si para consigo. Ações pelas quais o sujeito se assume, se modifica, se transforma, se transfigura e, por isso, fala-se em exercícios de si.

Tais características, em certo sentido definidoras do conceito, se apresentam em feições diferentes, razão pela qual Foucault se dedica a estudar a genealogia do cuidado de si em seus múltiplos significados e deslocamentos. A epiméleia heautoû não tem uma definição monista ou unitária para os gregos ou romanos, sendo diversamente interpretada e aplicada pelas diferentes culturas. Assim, o cuidado de si, para Foucault, ao mesmo tempo que tem um papel central na racionalidade moral, tem uma história a ser contada e compreendida. O cuidado de si é um verdadeiro acontecimento na história do pensamento.

Foucault destaca, assim, no decorrer do curso, três momentos importantes para a noção de cuidado de si: Socrático-Platônico, Helenístico (séculos I e II, D.C.) e Ascetismo Cristão (Séculos IV e V).

No momento Socrático-Platônico destaca-se, por exemplo, o julgamento de Sócrates, em que este se define como aquele que incita os jovens a se ocuparem de si. A tarefa socrática por excelência é interpelar as pessoas a cuidarem de si, de sua alma, não apenas das riquezas, posses e reputação. Sócrates exerce uma missão que lhe foi confiada, de forma desinteressada e, especialmente, útil à sociedade.

Exerce muita ênfase na obra de Foucault a leitura de Alcibíades (FOUCAULT, 2010a, p. 41-74), em que o centro do diálogo parece ser a interrelação entre o cuidado de si e o governo dos outros. Alcibíades é incitado a primeiro ser capaz de ocupar-se de si (epiméleia heautoû) e, principalmente, governar a si mesmo, para só assim ser capaz de governar aos outros. Aqui o cuidado de si tem relação com a política e a pedagogia. Para o Sócrates de Alcibíades, o cuidado de si era importante para os mais jovens.

Após Alcibíades, o cuidado de si ganha a dimensão de um modo de vida, de algo a ser levado durante toda a existência e, assim, adquire funções outras, bastante relevantes, para além da pedagógica (FOUCAULT, 2010a, p. 75-168). Entre elas, a função crítica, por meio da qual devem-se eliminar os maus hábitos não apenas provenientes de ensinamentos equivocados, mas também advindos do meio e da cultura: “a prática de si deve permitir a eliminação dos maus hábitos e das falsas opiniões que se pode receber da massa, ou dos maus mestres, como também dos parentes e do meio.” “Desaprender” (de-discere) é uma das tarefas importantes da cultura de si.” (FOUCAULT, 1997, p. 124). Pode-se ainda destacar a função de luta, resistência, sendo “a prática de si é concebida como um combate permanente” (FOUCAULT, 1997, p. 124). E, por fim, a função curativa e terapêutica, como forma de apaziguar o páthos, uma vez que a paixão da alma responde pelas doenças do corpo.

No Helenismo, o cuidado de si estabelece-se como relação com um outro. Não se pode ocupar de si sem a ajuda de um outro. A multiplicidade de relações sociais pode servir de suporte. Assim, o cuidado de si demonstra sua dimensão coletiva e ocorre em instituições como escolas, por meio de conselheiros privados ou de relações de amizade. Ainda, a epiméleia aparece como atividade regulada e regulamentada; não é apenas princípio, mas forma diretiva de conduta, a fim de ensejar o trabalho e cuidado de si. Outra importante característica é a askesis, ou seja, não se deixar perturbar pelos acontecimentos e emoções; manter o autodomínio, o autocontrole diante de eventos que não estão dentro da própria esfera de controle. Ademais, o cuidado de si estava diretamente ligado ao discurso verdadeiro, à absorção de verdade dada por um ensinamento, uma leitura que é assimilada para tomar parte de si mesmo. Assim, durante o Helenismo, existiam verdadeira técnicas operativas do cuidado de si, desenvolvidas com o claro propósito de permitir ao sujeito alcançar a sua relação com a verdade.

Tem-se aí, portanto, todo um conjunto de técnicas com o objetivo de vincular a verdade ao sujeito. Mas é preciso compreender bem: não se trata de descobrir uma verdade no sujeito, nem de fazer da alma o lugar em que reside a verdade, por um parentesco de essência ou por um direito de origem; não se trata tampouco de fazer da alma o objeto de um discurso verdadeiro. Ainda estamos muito longe do que seria uma hermenêutica do sujeito. Trata-se, ao contrário, de armar o sujeito de uma verdade que não conhecia e que não residia nele; trata-se de fazer dessa verdade apreendida, memorizada, progressivamente aplicada, um quase-sujeito que reina soberano em nós mesmos. (FOUCAULT, 1997, p. 130)

Exemplos de exercícios para alcançar tal forma de cuidado de si são: meditação de males futuros, práticas de abstinência, privação ou resistência, controle de representação, como forma de zelar pelo próprio pensamento e meditação sobre a morte, destinada a dar perspectiva à própria vida (FOUCAULT, 1997, p. 130-134). Tal ponto importa, já que o cuidado de si deixa de ser apenas um princípio de vida para tornar-se uma verdadeira tecnologia, uma estratégia de vida e, principalmente, de resistência aos mecanismos de poder.

No terceiro momento, temos o ascetismo cristão e suas formas de efetivar o cuidado de si, por meio da abstinência. No ascetismo cristão, há verdadeiro movimento de renunciar à vontade, resultando em uma “objetivação do eu” e nas práticas de obediência, conforme visto no estudo do poder pastoral. Assim, o cuidado de si passa a ser fomentado por meio de tecnologias pastorais de extração e produção de verdade, como a confissão, ensejando uma individualidade assujeitada. E, por isso, o cristianismo

(…) exige outra forma de obrigação de verdade, diferente da fé. Ele exige que cada um saiba quem se é, isto é, se dedique a descobrir o que acontece em si, que reconheça seus erros, admita suas tentações, localize seus desejos; cada um deve, em seguida, revelar essas coisas seja a Deus, seja a outros membros da comunidade, levando, assim, testemunho, publicamente ou de maneira privada, contra si mesmo. (FOUCAULT, 2014b, p. 287)

A hermenêutica de si cristã, assim, objetiva verificar “a relação entre um pensamento oculto e uma impureza da alma” (FOUCAULT, 2014b, p. 293), advinda daí a obrigação de exomologese, ou seja, “o ritual pelo qual um indivíduo se reconhecia como pecador e como penitente” (FOUCAULT, 2014b, p. 288).

Isso posto, evidente que, embora com diversas feições distintas e modificações históricas, “esse princípio de precisar ocupar-se consigo mesmo tornou-se, de modo geral, o princípio de toda conduta racional, em toda forma de vida ativa que pretendesse, efetivamente, obedecer ao princípio da racionalidade moral” (FOUCAULT, 2010a, p. 10).

E, em que pesem as distinções históricas do conceito, é possível chegar a uma definição geral do cuidado de si:

Enfim, com a noção de epiméleia heautoû temos todo um corpus definindo uma maneira de ser, uma atitude, formas de reflexão, práticas que constituem uma espécie de fenômeno extremamente importante, não somente na história das representações, nem somente na história das noções ou das teorias, mas na própria história da subjetividade ou, se quisermos, na história das práticas de subjetividade. (FOUCAULT, 2010a, p. 12)

Definida a noção de epiméleia heautoû e sua relevância no período Antigo, retoma-se o questionamento central do curso: onde está a epiméleia heautoû hoje? O que aconteceu com tal prática-conceito? Como essa noção, tão central no pensamento greco-romano, foi esquecida e totalmente ocultada pela noção de gnôthi seautón (conhece-te a ti mesmo), que prevaleceu na raiz do pensamento ocidental durante toda a Modernidade, de forma apartada no cuidado de si? Como questiona Foucault:

(…) por que, a despeito de tudo, a noção de epiméleia heautoû (cuidado de si) foi desconsiderada no modo como o pensamento, a filosofia ocidental, refez sua própria história? O que ocorreu para que se tenha privilegiado tão fortemente, para que se tenha dado tanto valor e tanta intensidade ao “conhece-te a ti mesmo” e se tenha deixado de lado, na penumbra ao menos, essa noção de cuidado de si que, de fato, historicamente, quando averiguamos os documentos e os textos, parece ter antes enquadrado o princípio do “conhece-te a ti mesmo” e constituído o suporte de todo um conjunto que é, afinal de contas, extremamente rico e denso de noções, práticas, maneiras de ser, formas de existência, etc.? Por que esse privilégio, para nós, do gnôthi seautón às expensas do cuidado de si? (FOUCAULT, 2010a, p. 12-13)

As hipóteses dadas por Foucault para tal desaparecimento encontram-se em dois acontecimentos distintos, mas que convergem para uma mudança ética na modernidade, a implicar redução da potência do cuidado de si (FOUCAULT, 2010a, p. 14-15). Por um lado, uma moral decorrente do cristianismo, que parece considerar “egoísmo” ocupar-se de si, conceito que se torna antagônico a uma conduta positiva do sujeito. Nesse sentido, o cristianismo optou pelo ascetismo como renúncia de si, ao mesmo tempo que valorizou um poder pastoral que enxerga na obediência seu eixo de positividade.

Em segundo lugar, temos o “momento cartesiano”, que qualificou positivamente o “conhece-te a ti mesmo” e desqualificou, em contrapartida, o cuidado de si. O conhecimento se tornou o acesso à verdade, e não mais ao cuidado de si. E disso decorre a diferenciação entre o que é nominado como filosofia e o que é rotulado como espiritualidade: “Chamemos de ‘filosofia’ a forma de pensamento que se interroga sobre o que permite ao sujeito ter acesso à verdade, forma de pensamento que tenta determinar as condições e os limites do acesso do sujeito à verdade” (FOUCAULT, 2010a, p. 15). Por outro lado, a espiritualidade é nominada da seguinte forma:

(…) poderíamos chamar de “espiritualidade” o conjunto de buscas, práticas e experiências tais como as purificações, as asceses, as renúncias, as conversões do olhar, as modificações de existência etc. que constituem, não para o conhecimento, mas para o sujeito, para o ser mesmo do sujeito, o preço a pagar para ter acesso à verdade. (FOUCUALT, 2010a, p. 15)

Na Antiguidade, o acesso à verdade, como tema da filosofia, e a transformação do sujeito (modo de se ter acesso a verdade), como tema da espiritualidade, jamais eram separados. Filosofia e espiritualidade estavam intrinsecamente ligadas. Era necessário estar pronto para a verdade, ocupar-se de si como forma de acesso ao verdadeiro. Assim, a verdade não era apenas o fim buscado, mas sim o pressuposto necessário para cuidar de si mesmo.

A filosofia antiga, concebida como a arte ou ofício de produzir uma vida nobre, bela e verdadeira, era necessariamente pautada por uma práxis, uma forma de agir frente ao mundo. A filosofia antiga não é apenas racional, no sentido moderno do termo, mas sim a forma de moldar uma existência. O saber-fazer do filósofo, como do artista, não poderia, na Antiguidade, vir apenas do estudo; não é conhecimento só teórico, mas exige um cuidado de si, com o intuito de se criar uma existência bela.

Para os filósofos antigos, a subjetividade não era uma forma de autoconhecimento; em vez disso, o autoconhecimento era buscado apenas na medida em que era necessário para cuidar de si mesmo. A busca do autoconhecimento era apenas um elemento possível, e nem sempre o mais importante, no esforço mais fundamental para cuidar de si mesmo. (MCGUSHIN, 2018, p. 176).

Na Modernidade, todavia, apartou-se o cuidado de si de todas as formas consideradas válidas para o exercício da verdade, como a ciência e o direito. Mas também se distanciou o cuidado de si da prática religiosa dominante, imposta pelo catolicismo. O cuidado de si foi relegado a uma certa prática “espiritual”, muitas vezes considerada mais frágil, esotérica ou fruto da apropriação de esquemas de pensamento orientais. Segundo Foucault, “(…) diremos então que a idade moderna das relações entre sujeito e verdade começa no dia em que postulamos que o sujeito, tal como ele é, capaz de verdade, mas que a verdade, tal como ela é, não é capaz de salvar o sujeito” (FOUCAULT, 2010a, p. 19).

Ora, se antes o acesso a verdade teria como utilidade central salvar, transformar o sujeito; agora, o acesso à verdade é incapaz de refletir sobre a transformação do sujeito. É um saber descompromissado com a transformação. Com tal cisão, o direito, que se rogava o papel de agir em nome do poder “racional” soberano, da mesma forma que se pretendia cientificamente válido (como demonstra o esforço do movimento do positivismo jurídico para elevar o direito a uma pretensa cientificidade), expulsou a epiméleia heautoû de seu interior. O cuidado de si foi expurgado das práticas jurídicas.

O direito deixou de ser pensado como mecanismo de transformação do sujeito, como instrumento de fixação da justiça nas relações sociais, para restringir-se a um mecanismo de produção de verdade sobre os sujeitos, que toma a confissão como única saída possível. O direito moderno se coloca numa posição de absoluta incapacidade de atuar na transfiguração dos sujeitos, para uma mudança efetiva de sua relação com a verdade.

Defendemos que está aqui a chave de abertura para pensarmos um “direito novo”. Sendo o cuidado de si mecanismo privilegiado de governo de si e, portanto, de resistência, parece-nos que tal conceito se faz essencial para a configuração e conceituação de um direito que resiste. Essa é nossa hipótese. Necessário, com isso, a verificação de que características desse cuidado de si podem ser utilizadas como material integrador de um “novo direito”, apto a ocasionar alguma ruptura com a lei e a norma, com a soberania e a disciplina.

Foucault (2010a, p. 15-18) elenca algumas características da espiritualidade, entendida aqui como forma de apreensão do cuidado de si, que devem ser pensadas para a análise de sua inserção no direito:

A verdade só é dada ao sujeito a um preço que põe em jogo o ser mesmo do sujeito. Não pode haver acesso à verdade sem uma conversão ou transformação do sujeito. É um movimento que arranca o sujeito de sua condição atual (eros).
A verdade é um trabalho: trabalho de si para consigo, é uma transformação progressiva de si para consigo (akesis)
A verdade é o que dá beatitude, tranquilidade de alma. É algo que completa o sujeito.

A espiritualidade, assim, se apresenta não como a ascese cristã, ou seja, como forma de não dar muita atenção a si, elevar-se acima das questões atinentes à subjetividade, desprender-se de si mesmo; mas sim como uma autotransformação ética, resultado de uma prática consciente da liberdade. A espiritualidade refere-se à escolha consciente de uma certa estética da existência, uma forma de estar no mundo, entre as diversas formas possíveis, sendo inerente à mesma o pleno exercício da liberdade. Assim, é possível falar em uma espiritualidade sem espírito na obra de Foucault. A espiritualidade, para o autor, prescinde da metafísica; ela ocorre por meio de uma ação refletida da liberdade, por meio da ética.

A espiritualidade no Foucault posterior se compara à sua definição de autotransformação ética através de uma ascese que envolve todo o modo de vida de uma pessoa. É nesse sentido que encontramos uma espiritualidade sem espírito, sem um ser sobrenatural incorpóreo ou alma imortal na obra de Foucault. (VINTGES, 2018, p. 135)

Mas, igualmente, a espiritualidade para Foucault não está conectada com a racionalidade e busca de certezas da Modernidade. A espiritualidade está não apenas na razão, como na práxis e, portanto, para Foucault, podemos entender que a espiritualidade se refere a “modos de experiência que estão enraizados no corpo e que transgridem o pensamento racional consciente” (VINTGES, 2018, p. 131). Não é possível acessar a espiritualidade apenas racionalmente, é necessário que o indivíduo altere o seu ser como sujeito. Existe uma corporeidade espiritual.

Consequentemente, a espiritualidade está diretamente relacionada à ética, que pode ser entendida na obra de Foucault (2017a, p. 258-280) como um modo de ser para o sujeito, com certo modo de agir, um modo visível para outros. A ética para Foucault se volta para o modo de ser da pessoa, o modo de vida que envolve toda a sua existência; não é apenas a mudança de seu pensamento, mas de sua apresentação ao mundo. Existe verdadeira fusão entre ética e espiritualidade, ambas se referem a uma autoformação.

Por fim, é importante ressaltar que essa ética ou espiritualidade não é exercida na Antiguidade, no centro das instituições, não é apropriada pela Igreja ou pelo Estado, não é dominada por determinado corpus específico de saber. Exatamente por isso, Foucault, como já dito, volta-se a esse momento para compreender a ética do cuidado de si como ação refletida da liberdade e, portanto, forma de resistência.

Certo é que as técnicas de cuidado de si não são inventadas pelo próprio sujeito: são modelos encontrados na cultura e na vida em sociedade. Mas nesses modelos estão inseridas as práticas de liberdade, porque por meio deles pode-se adquirir e criar livremente um ethos pessoal, visível nos próprios atos e modos de vida.

A espiritualidade não se refere a uma moral fixa, a um código de conduta, mas a um modo de ser no mundo, escolhido de forma livre e consciente, com autotransformação do indivíduo, por meio da superação de si mesmo. É a transformação ética e, portanto, livre.

O resultado disso é que, para Foucault, a liberdade é uma questão de experimentação. Abrir um “espaço de liberdade concreta” não é descobrir quem podemos ser e então ir até aí; é tentar diferentes possibilidades para nossas vidas, diferentes “transformações possíveis”, ver onde poderiam levar. Viver livremente é experimentar consigo mesmo, nem sempre sabendo se você está se libertando das forças que o têm moldado, nem (e voltaremos nisso num momento) tendo certeza dos efeitos da própria experimentação. Trata-se de tentar criar uma vida a partir de um espaço de incerteza, tendo-se algum conhecimento de como tem sido feito ser.” (…) “A história de quem somos é um projeto em andamento. Posto de outro modo, os efeitos da nossa liberdade são tão incertos quanto a nossa própria liberdade.” (MAY, 2018, p. 109-110)

O tema central da espiritualidade e, de forma correlata, da ética perpassa a questão da liberdade, da autenticidade. Mas a liberdade encarada como campo possível de transformação, como possibilidade de resistir. A liberdade, para Foucault, refere-se à possibilidade de cuidado de si e, portanto, de cuidado do outro, para assim modificar o sistema e a estrutura do poder. Com a liberdade, o sujeito cria modos diferentes de vida, faz uma estética de sua existência, e isso para ele é a ética.

Aqui podemos ver claramente os temas que isolamos na abordagem de Foucault da liberdade: a constrição como uma questão histórica, a contingência dessa constrição, e a liberdade como concreta em vez de abstrata. Além disso, usando a expressão “um espaço de possível transformação”, Foucault capta a ideia de que a liberdade não é simplesmente uma questão de ser deixado por conta própria, mas também de nos refazermos naquilo que gostaríamos de ser: liberdade para, não apenas liberdade de. (MAY, 2018, p. 108)

A ação proposta pela epiméleia heautoû é subjetiva, na medida em que perpassa o próprio sujeito, porém é também pública, uma vez que objetiva a resistência a determinada forma de governo. O cuidado de si acaba sendo a forma de se resistir, como ação transfiguradora de si e transformadora do poder.

A pergunta central do direito — “como se fazer a justiça?” — passa pelo cuidado de si não com uma pretensão individualizante ou excessivamente subjetiva, mas como a única forma apta de resistência pública a determinado modelo de governo/poder. Nesse sentido:

O conceito de espiritualidade de Foucault como autotransformação ética livre através de uma ascese é completamente político, uma vez que trata de uma saída, uma alternativa crítica às formações do sujeito ocidental “normal”, do indivíduo autônomo racional e do eu profundo, produtos do regime de poder/saber da modernidade ocidental. (VINTGES, 2018, p. 139)

O cuidado de si refere-se a uma forma de autogoverno, que implica diferentes formas de governo dos outros. O governo de si, como tratado no curso “Hermenêutica do Sujeito”, é uma atitude política, no sentido de que permite a modificação no eixo da governamentalidade, inserindo certa dimensão ética no governo. É por meio da chave do cuidado de si que é possível o exercício da auctoritas de forma livre e ética, bem como é possível o exercício da crítica.

Até porque, como já ressaltado, para os gregos a estética da existência por meio do cuidado de si tinha como objetivo primordial o governo dos outros, ou seja, ser um bom cidadão na pólis: ser capaz de se autoconduzir eticamente era um pressuposto para a condução do outro. Ou seja, o exercício do governo de si era fundamental para o exercício do governo dos outros, tanto no âmbito privado (do oikos), quando no âmbito público (da pólis), o que implica a necessária introdução ao tema do governo de si e dos outros no pensamento de Foucault, diretamente relacionado ao cuidado de si e ao pensamento crítico.

Ademais, o domínio de si é condição essencial não apenas para a liberdade, dado que implica não ser escravo dos outros nem de si mesmo, não se deixando subjugar pelos prazeres e vencendo essa batalha perpétua de si consigo mesmo; mas também para ser capaz de governar os outros de forma ética. Assim, o governo de si, por meio dos processos de subjetivação e das técnicas de si, é substrato central do poder político, por ser pressuposto para o seu exercício, por ser a essência do pensamento crítico.

Até porque, para os gregos, inexiste diferença essencial entre o governo de si, o governo da casa e o governo da cidade, tendo todas essas formas a mesma substância, a mesma ontologia. Com isso, a pedagogia e as técnicas necessárias para qualquer uma das três formas de governo são as mesmas, evidenciando que quem não é capaz de governar a si próprio será certamente incapaz de governar a sua própria casa, ou a pólis, como já tratado em Alcibíades.

Deste modo, tais práticas não devem ser compreendidas apenas no campo individual, embora iniciem nele, mas como forma coletiva de resistência. Isso porque as “artes da existência” são as responsáveis pela formação ética do indivíduo, refletindo diretamente na forma como a coletividade se constitui. Como ressaltam Dardot e Laval:

Longe de valer por si mesma, independentemente de qualquer articulação com a política, a subjetivação individual está ligada no mais profundo de si mesma à subjetivação coletiva. Pura estetização da ética é, nesse sentido, pura e simples renuncia a uma verdadeira atitude ética. A invenção de novas formas de vida somente pode ser uma invenção coletiva, devida à multiplicação e à intensificação das contracondutas de cooperação. (DARDOT e LAVAL, 2016, p. 401)

Assim, a cultura do cuidado de si implica não apenas um pensamento, mas principalmente uma atitude, uma maneira de se conduzir e, por isso, exige a elaboração de uma série de procedimentos e exercícios, tratando-se de verdadeira prática social, voltada ao coletivo, e não apenas uma opção individual e centrada no sujeito. É uma forma de subjetivação que implica, portanto, relações interindividuais, instituições, dispositivos voltados ao cuidado de si e do outro.

Ora, é esse tema do cuidado de si, consagrado por Sócrates, que a filosofia anterior retomou, e que ela acabou situando no cerne dessa “arte da existência” que ela pretende ser. É esse tema que, extravasando de seu quadro de origem e se desligando de suas significações filosóficas primeiras, adquiriu progressivamente as dimensões e as formas de uma verdadeira “cultura de si”. Por essa expressão é preciso entender que o princípio do cuidado de si adquiriu um alcance bastante geral: o preceito segundo o qual convém ocupar-se consigo mesmo é em todo o caso um imperativo que circula entre numerosas doutrinas diferentes; ele também tomou a forma de uma atitude, de uma maneira de se comportar, impregnou formas de viver; desenvolveu-se em procedimentos, em práticas e em receitas que eram refletidas, desenvolvidas, aperfeiçoadas e ensinadas; ele constituiu assim uma prática social, dando lugar relações interindividuais, a trocas e comunicações e até mesmo a instituições; ele proporcionou, enfim, um certo modo de conhecimento e a elaboração de um saber. (FOUCAULT, 1985, p. 50)

Com isso, o poder de transformação social do direito, ou seja, de resistência, atribuído ao “novo direito”, encontra-se na inserção entre subjetividade, governo e verdade (que, no caso do direito, pode ser compreendida na chave da justiça). O direito representa evidentemente os seus códigos, suas leis, suas normas reguladoras de conduta, mas não só.

É necessário um alargamento do campo de análise do direito: as ciências jurídicas, bem como suas práticas, não podem ficar restritas à análise do campo normativo da regulação de condutas: a lei. A história do direito não pode restringir-se à história de seus códigos de normatização. Para a exata compreensão das práticas jurídicas, importa a forma com que as ações dos indivíduos ou dos grupos está em conformidade ou não com as regras impostas pelos códigos. A eficácia da norma não é matéria exterior ao campo do direito, mas reside em seu interior, pois representa o sucesso ou fracasso do governo (regulação de condutas) pretendido pelo dispositivo do direito.

Igualmente, o direito não pode prescindir da compreensão dos modos de subjetivação, da forma como os indivíduos são chamados a se constituírem como sujeitos éticos. O campo da prática jurídica, para além dos fechamentos teóricos disciplinares, tão criticados por Foucault, deve estar atento à globalidade do fenômeno da regulação de condutas (governo), o que certamente inclui o questionamento sobre as formas de subjetivação ética e práticas de si, destinadas a garanti-la.

E, nesse sentido, para além da lei e da genealogia da repressão punitiva efetivada pelo direito, este precisa melhor elaborar a história dessa ética, como ação refletida de liberdade; mas que implica modificações evidentes na forma de solucionar os conflitos e na concepção do justo. É necessária a investigação não apenas da história das práticas punitivas, mas principalmente da história da ética, que legitima as condutas e enseja os modos de se conduzir e conduzir ao outro.

Em paralelo ao que acontecia com o regramento da sexualidade grega, estudado por Foucault, o direito não parece vir de uma intemporalidade da lei que reprime, mas das transformações da experiência moral dos sujeitos. Assim:

A austeridade sexual precocemente recomendada pela filosofia grega não se enraíza na intemporalidade de uma lei que tomaria alternadamente as formas historicamente diversas da repressão: ela diz respeito a uma história que é, para compreender as transformações da experiência moral, mais decisiva que a dos códigos: uma história da “ética” entendida como a elaboração de uma forma de relação consigo que permite ao indivíduo constituir-se como sujeito de uma conduta moral. (FOUCAULT, 1984, p. 218-219)

Ainda que se entenda que esse campo de estudos pertence à psicologia ou à antropologia, dada a tentativa de segregar em campos diferentes o conhecimento científico, o que não se pode negar é que tal estudo tem incidência direta no campo jurídico. Assim, faz-se necessária uma análise transdisciplinar do fenômeno ético como paradigma de regulamentação de condutas.

A regulação de condutas pressupõe a vontade política de que os indivíduos atuem dentro de um campo de práticas consideradas adequadas em dado momento histórico, e não apenas que as condutas alheias a esse campo sejam reprimidas. A analítica do poder que atua por meio do dispositivo do direito traduz-se no poder soberano, mas também no poder disciplinar (internalização da norma) e, igualmente, no biopoder (gestão das populações), na obra de Foucault. Mas o campo ético de internalização da conduta e constituição de si como sujeito tem reflexos diretos e relevantes dentro dessa dinâmica de regulação, a que se pretende o direito. Assim, da leitura da obra de Foucault tem-se a indicação de que a constituição de um “direito novo”, um direito de resistência, para além dos esquemas de poder armados, passa necessariamente pelas práticas de constituição de si.

As práticas jurídicas resistentes parecem precisar dessa forma de atuação de si para consigo, não como forma de internalizar o poder (o que constituiria verdadeiro exercício de poder disciplinar), mas como meio de encontrar a justa medida ética para as relações em conflito. O cuidado de si, como forma de autoconstituição, implica não se deixar dominar pelos esquemas de poder exteriores ou internalizados, para poder se governar e, assim, atuar socialmente em relação aos outros.

As práticas de si ensejaram, como visto, amplas regulamentações de exercícios, atividades diárias a serem exercidas, como meditações, leituras e regimes. Igualmente, nos parece que o novo direito pode trazer consigo não apenas uma ideia teórica dessa constituição de subjetividade, mas práticas, exercícios, formas concretas de possibilitar uma cultura de si, destinada à constituição de um sujeito ético. O direito, como saber voltado eminentemente para uma prática de resolução conflitos e regulamentação de condutas, traz consigo potencialidades de instituir exercícios, técnicas, mecanismos de gestão de condutas, com abertura para procedimentos outros, para além dos trazidos pela obediência ao poder soberano. Defendemos que está em tais práticas de liberdade o centro da resistência do direito. O direito resistente parece ter, assim, como centro da problematização não a lei, mas a elaboração de si como sujeito ético, ou seja, os processos de subjetivação ativa, e não apenas a objetificação (sujeição) decorrente do exercício do poder.

Assim, pensar em outra forma de resolução de conflitos interrelacionais ou sociais exige a prévia relação de si para consigo e as técnicas de subjetivação capazes de desenvolver a virtude individual, não apenas no sentido de obediência aos códigos postos ou de uma autoridade pastoral (ou jurídica) definida, mas sim de autocontrole e desenvolvimento de uma substância ética de uma vida virtuosa. O “direito novo” tem assim como pressuposto uma certa estética da existência, uma forma de se conduzir individualmente e, principalmente, face aos outros.

Ora, embora essa relação com a verdade, constitutiva do sujeito temperante, não conduza a uma hermenêutica do desejo, como será o caso na espiritualidade cristã, ela abre, em compensação, para uma estética da existência. Deve-se entender com isso uma maneira de viver cujo valor moral não está em sua conformidade a um código de comportamento nem em um trabalho de purificação, mas depende de certas formas, ou melhor, certos princípios formais gerais no uso dos prazeres, na distribuição que deles se faz, nos limites que se observa, na hierarquia que se respeita. Pelo logos, pela razão e pela relação com o verdadeiro que a governa, uma tal vida inscreve-se na manutenção ou reprodução de uma ordem ontológica; e, por outro lado, recebe o brilho de uma beleza manifesta aos olhos daqueles que podem contemplá-la ou guardá-la na memória. (FOUCAULT, 1984, p. 82)

3.5 Parrhesia

Como é difícil dizer a verdade, já que por toda a parte a sufocam, dizê-la ou não parece à maioria uma simples questão de honestidade. Muitas pessoas pensam que quem diz a verdade só precisa de coragem. Esquecem a segunda dificuldade, a que consiste em descobri-la. Não se pode dizer que seja fácil encontrar a verdade.

Bertold Brecht – As 5 dificuldades em escrever a verdade

Após o aprofundamento do cuidado de si como forma ética e estética de existência, Foucault passa a perquirir uma outra caraterística central para um direito resistente: a coragem. Em meio ao estudo dessa genealogia da subjetividade e sua interrelação com a verdade, realizada na fase ética, emerge, assim, o conceito de parrhesia, como forma exemplar do dizer corajoso da verdade sobre si mesmo. Para resistir, além de ser capaz de agir com autenticidade e governar a si mesmo, por meio do cuidado de si, é necessário algo mais: a coragem, elemento que consideramos como centro do conceito de parrhesia.

Ao iniciar o estudo da parrhesia, assim como o fez com o conceito de cuidado de si, Foucault busca compreender o porquê de ele ter sido abandonado. A questão que o move, como filósofo do presente — mas que busca nas arqueologias e genealogias dos seus conceitos, na história de fatos sociais ou de formas como as pessoas viveram e compreenderam fenômenos, a sua significação —, é o desuso do conceito de parrhesia na modernidade, após a relevância que teve, principalmente, na Antiguidade.

A resposta por ele encontrada está em sintonia com aquela já citada quando da verificação do cuidado de si: a parrhesia parece ter desparecido na Modernidade exatamente pelos mesmos motivos já enunciados acima. Com o racionalismo cientificista, a verdade foi dissociada da subjetividade, passando a se relacionar mais com o método utilizado para obtê-la ou com o título de quem a enuncia do que à essência do sujeito que a produz. Igualmente, parece não existir mais um dever ético de se enunciar a própria verdade. Na Modernidade, como visto, não há a valorização do cuidado de si do ponto de vista ético, a fim de tornar-se um parrhesiasta.

Ademais, a verdade na Modernidade não é mais produzida em relação, por meio da comunicação. A verdade moderna é solitária, produzida racionalmente, por métodos científicos: o dizer a verdade dispensa a relação com o outro; ao contrário, somos ensinados que, quando em relação, devemos provar a verdade que obtivemos por outros meios, como forma de manutenção de nosso próprio valor. Com isso, não se permite que a verdade do outro seja acessada de forma transformadora.

Assim, ao que parece, o desparecimento da parrhesia na Modernidade decorre da modificação do próprio conceito de verdade e, principalmente, da forma utilizada para acessá-la. Mas o que é exatamente a parrhesia?

É isso que Foucault pretende compreender em seus últimos cursos no Collège de France. E esse fato parece tornar o tema da parrhesia ainda mais essencial na obra de Foucault. A parrhesia, parece ser o seu testamento, seu último grande conceito, antes do precoce falecimento. Que caminhos ainda trilharia, não se sabe. Mas esse seu último estudo possui certamente uma atualidade ímpar, dado o atual e intenso questionamento sobre a verdade e sua enunciação. Mas exatamente em virtude do falecimento, Foucault não escreveu propriamente um livro sobre o tema, sendo sua conceituação extraída de seus cursos no Collège de France e de algumas conferências esparsas.

Etimologicamente, parrhesia é palavra grega que significa “falar tudo” ou “livre falar”. Ela é a junção semântica de pan (tudo) e rhesis (fala, declaração). Foucault, de forma didática e clara o bastante, nas Conferências de Berkley de 1983, como parte do seminário “Discurso e Verdade” (2013b), dedicou-se a explicar exatamente o termo parrhesia e o que ele significava na Antiguidade, sua evolução e seus usos. Essas conferências foram posteriormente compiladas em um livro chamado “Fearless Speech” (2001), no qual nos baseamos para a descrição das características dadas pelo próprio filósofo à parrhesia. E, para tal definição, Foucault enuncia cinco características centrais da parrhesia:

Frankness – Franqueza. A primeira é o falar com sinceridade, falar com o coração. A fala deve expressar exatamente o que aquele que fala tem em mente. A fala é direta, sem o uso de artifícios retóricos e sem a tentativa de encobrir algo. O locutor deixa absolutamente claro o que pretende dizer ao interlocutor. Os parrhesiastas usam as formas mais direta e fáceis para se expressarem. Assim, parrhesia é a fala sincera, direta, feita a partir do coração (coragem). Não há um planejamento técnico da fala, uma organização premeditada do discurso.

Truth – Verdade. A parrhesia vai além da sinceridade, não é apenas falar sem cuidar do que se diz. A parrhesia objetiva a fala verdadeira. O parrhesiasta pretende enunciar a verdade. E, na Antiguidade, tal verdade está diretamente conectada com a ética, com o cuidado de si e o preparo interno para ser verdadeiro. Não é apenas a apreensão racional dos fatos. A verdade é a decorrência do florescimento humano, do agir ético.

Danger – Perigo. A terceira característica da parrhesia é que o seu uso exige coragem. Há um risco pessoal e relevante nessa fala verdadeira. A coragem e o risco são partes inerentes a esse processo. O parrhesiasta assume um risco real e sério ao enunciar a verdade, o qual é adotado por ele como parte de seu dever ético.

Criticism – Crítica. A parrhesia só acontece em uma relação, na interação entre dois ou mais seres humanos. A parrhesia depende de quem fala e de quem ouve, é relacional. Exatamente por isso, não é estática; é dinâmica, dependendo do fluxo do encontro. Não existe parrhesia solitária. Além disso, na parrhesia está colocada a relação de inferioridade daquele que fala, que, portanto, não é aquele que está exercendo o poder, mas aquele em face de quem o poder é exercido. O parrhesiasta dirige sua fala ao detentor do poder e disso advém sua ligação com a resistência e a crítica.

Duty – Dever. A quinta característica é a liberdade. A parrhesia só acontece quando a pessoa é livre para falar, não é coagida a fazê-lo. Se ela é obrigada a falar, como na tortura, não é parrhesia. A parrhesia conecta-se com a ética, pois decorre de uma ação refletida da liberdade. O parrhesiasta escolhe a verdade por um dever ético que entende existir; é uma escolha consciente e voltada para o bem comum.

De tais características elencadas, conseguimos extrair o conceito de parrhesia: é o falar sincero e honesto sobre algo verdadeiro, assumindo o risco de fazê-lo, dentro de uma relação em que se sente mais fraco, em que se tem algo a perder, por dever ético de fazê-lo, no uso de sua liberdade.

Dito isso, embora o estudo da parrhesia tenha se iniciado já no curso “A Hermenêutica do Sujeito” (FOUCAULT, 2010a, p. 333-370), é em “O Governo de Si e dos Outros”, curso dado por Foucault no Collège de France em 1983 (2010b), que o tema da parrhesia ganha maior vigor. Por meio da análise de textos clássicos antigos, Foucault busca desvelar o sentido da parrhesia e sua genealogia. Busca entender como esse conceito foi sendo apropriado de forma distinta durante a Antiguidade, quais suas semelhanças e diferenças, e de que forma era aplicado. E aqui há mais uma vez clara semelhança entre a genealogia do termo parrhesia e a genealogia da epiméleia heautoû, trabalhada acima.

Resumidamente, em um primeiro momento, a parrhesia ocupava espaço central no campo da política, no interior do jogo democrático, e tinha como finalidade o bom governo da pólis. A parrhesia caracterizava a democracia ateniense, sendo a ágora vista como o local próprio para o exercício da mesma (FOUCAULT, 2010b, p.171-190 e 271-294). Já no período Helênico, a parrhesia teve seu uso pouco modificado e passou a ocupar papel importante na relação entre os monarcas e seus conselheiros. O conselheiro precisava usar parrhesia para ajudar o rei ou evitar que ele abusasse de seu poder. Por sua vez, o bom rei deveria aceitar a verdade do parrhesiasta, ainda que para ele seja pouco prazeroso ouvir aquela verdade (FOUCAULT, 2010b, p. 235-258).

Em um segundo momento, a parrhesia aparece em sua vertente ética, representada por Sócrates e suas interpelações para que cada um se ocupasse de si mesmo e agisse de forma eticamente adequada. Aqui inaugura-se o problema da vida verdadeira e a sua relação com a provação ética de dizer a verdade (FOUCAULT, 2010b, p. 295-305).

Em seguida, em um terceiro momento, a parrhesia adentra na filosofia, como efetiva parte da arte do viver, o que é trabalhado por Foucault, principalmente, no curso “A Coragem da Verdade” (2011b). E, para tanto, ele passa a estudar os cínicos, pois, como explica Foucault (2011b, p. 144): “O cinismo me parece, portanto, uma forma de filosofia na qual modo de vida e dizer a verdade estão direta, imediatamente, ligados um ao outro”. E, para Foucault, não se trata apenas de uma radicalização da forma socrática de interpelar os cidadãos para ocuparem de si. No cinismo, o que se exige é um ataque aos costumes e valores da cultura antiga por meio da adoção de uma forma de vida não acomodada ao modelo tradicional, por meio da marginalidade .

Foucault, como visto, pesquisa como a parrhesia, entendida como essa função de dizer livre e corajosamente a verdade, vai se deslocando paulatinamente do cenário político, com a democracia grega, para o cenário filosófico/ético, com o ápice traduzido na filosofia cínica e a exigência de que a vida em si esteja em correlação direta com o falar franco. E, assim, a parrhesia marca presença nas três formas de governo: no governo de si, no oikos (privado) e no governo da pólis (público). Disso decorre sua relevância no estudo nos métodos de governo de si e dos outros (título dado ao curso).

Isso posto, dentro dessa analítica das formas de dizer a verdade, Foucault interroga-se quem são as pessoas que, em determinada sociedade, são vistas como aptas a falarem a verdade e as diferencia dessa figura central: o parrhesiasta. (FOUCAULT, 2011b, p.15-28). O Profeta fala em nome de um outro, que está acima de nossa sociedade; é um mediador da divindade, enuncia as palavras dessa metafísica, a qual ele tem de alguma forma acesso. O Sábio não tem o dever moral de falar e nem precisa do elemento coragem; ele fala coisas que a maioria das pessoas não consegue pensar por elas mesmas, mas sem assumir risco real com sua fala. Por fim, o Professor fala coisas que são aceitas na sociedade e que muitos sabem; ele deve ensinar as pessoas com o intuito de integrá-las na sociedade.

Diversa é a figura do parrhesiasta, pois ele fala por si mesmo, e não por uma divindade, diferindo-se do Profeta. Igualmente, ele tem o dever moral de falar, enquanto o Sábio pode ficar em silêncio, até como sinal de sabedoria. Ele precisa ser corajoso e tomar riscos, diferindo do Professor, que fala o que é aceito e o que todos sabem.

Evidentemente que tais papéis se misturam e intercruzam. Mas o que importa é verificar qual o lugar da parrhesia na contemporaneidade e, em especial, no direito. Será que ela ainda tem algum lugar?

Em nossa sociedade, embora haja grande debate em torno da temática da verdade, da pós-verdade e de sua pertinência, parece que o tema da parrhesia restou esquecido. Encontramos, todavia, alguns agentes que se rogam o papel de responsáveis pela fala verdadeira, como os revolucionários (fruto dos profetas), os filósofos (decorrentes dos sábios) e os cientistas (advindos dos professores) (FOUCAULT, 2011b, p. 29). Esses pretendem-se, de alguma forma, detentores do suposto lugar da verdade, o que, certamente, ensejaria uma grande discussão sobre a pertinência ou não de tal papel e se eles efetivamente, de alguma forma, tentam de fato manter-se na posição de truth tellers. De qualquer forma, segundo Foucault: “E a modalidade parresiástica, creio que justamente ela, como tal desapareceu e não a encontramos mais, a não ser enxertada a apoiando-se em uma dessas três modalidades” (FOUCAULT, 2011b, p. 29).

Mas e o direito, ele tem tal pretensão? E mais, existe espaço para parrhesia no seu campo discursivo? Qual a verdade que o direito é capaz de suportar? Qual a coragem de seus atores em enunciar tais verdade e quem tem o dever ético de fazê-lo?

Parece-nos que na enunciação do “novo direito” o campo da parrhesia também possui papel destacado. A coragem da enunciação da verdade, ainda que com risco e em situação de inferioridade, dentro de uma relação de poder, parece ser requisito essencial para a solução de conflitos de forma duradoura, fazendo com que os sujeitos se conectem com as próprias verdades e as verdades dos outros. Mas, principalmente, a coragem de enunciar a própria verdade, de forma ética, objetivando um exercício refletido de liberdade, é a forma de se resistir às estruturas de poder vigentes.

O risco é inerente às relações sociais e humanas, e apenas por meio do elemento coragem torna-se possível romper as barreiras da internalização das estruturas de poder nos processos de subjetivação. Assim, a criação e experimentação de novas formas de vida, o uso da liberdade, mas em sua forma ética e refletida, de forma a possibilitar o exercício adequado do governo de si e dos outros, parece exigir o retorno da preocupação com a parrhesia e sua aplicabilidade. A resistência efetiva a formas de poder apenas pode ser construída com a coragem da verdade, com a verdadeira implicação de si na construção de um senso diverso de justiça.

Assim, característica central do “direito novo” é a utilização da parrhesia na solução de conflitos, com todas as suas facetas, de forma que os sujeitos busquem dentro da resolução do litígio o falar sincero e honesto sobre algo que é verdadeiro, assumindo o risco de fazê-lo, ainda que esteja em relação de inferioridade com o outro sujeito da relação ou com o sistema judicial estatal; ainda que se tenha algo a perder, por dever ético de fazê-lo, no uso de sua liberdade. O direito novo substitui a confissão, fruto do poder pastoral/disciplinar, pela parrhesia, fruto da liberdade.

Ademais, do conceito de parrhesia, o direito novo depreende a urgência da “Coragem da Verdade” (FOUCAULT, 2011b), curso em que Foucault continua se dedicando à parrhesia, mas agora conectada a um tipo de atitude, a uma forma de se viver. Isso porque o direito resistente tem como foco não apenas um exercício político de gestão de conflitos, mas também uma forma de existência harmoniosa e bela, em que tais conflitos são entendidos de forma menos violenta. A adoção de outros modos de vida, como fizeram os cínicos, que contestem as violências estruturais, conceituais e relacionais em que estamos inseridos, deve permear esse debate em torno do “direito novo”. Não basta um discurso sobre a verdade; ela deve estar na criação de outras formas de vida, menos violentas e mais pacíficas. Assim, cabe a esse direito a materialidade da resistência que se dá não em hipóteses transcendentais de valores de verdade, mas principalmente na concretude do conflito, na vida como se apresenta. E “A ‘verdadeira vida’ só se pode apresentar como vida outra” (GROS in FOUCAULT, 2011b, p. 313).

Nesse sentido, se o cuidado de si, trabalhado no item anterior, pode deixar uma impressão de um caminho solitário e introspectivo de “elevação”, aos passos do platonismo e cristianismo, o que entendemos que nunca foi a intenção de Foucault, dado que o cuidado de si, como exposto, sempre foi condição para o cuidado do outro; a parrhesia, em especial em sua vertente cínica, impõe ao sujeito o cuidado do mundo, pois apenas existe igualmente em relação, e a verdadeira vida pressupõe o advento de um outro mundo. A parrhesia exige o exercício da alteridade, “o que faz diferença no mundo e as opiniões dos homens, o que obriga a transformar o seu modo de ser, aquilo cuja diferença abre a perspectiva de um mundo outro a construir e sonhar” (GROS in FOUCAULT, 2011b, p. 316).

Essa é a perspectiva concedida pela parrhesia ao “direito novo”: a coragem de pensar e sonhar com o mundo outro e exercitá-lo, não de forma transcendente, mas no interior dos conflitos concretos e das violências existentes.

3.6 Crítica

Tudo tem sido nada outrora, antes de chegar a ser alguma coisa.

Thomas Mann

Seguindo a esteira da relação entre subjetivação, modos de veridição e governo, Foucault vai aprofundar-se no tema quando conceitua a crítica. A crítica, segundo Foucault, não é apontar o erro ou fazer objeção, mas a atitude de recusa a determinada forma de governo. Precisamente, ele define a crítica nos seguintes termos: “como não ser governado assim, por esses, em nome desses princípios, em vista de tais objetivos e por tais processos, não assim, não por isso, não por eles” (FOUCAULT, 2017b, p. 34). Com isso, a crítica é por ele definida como “a arte de não ser governado dessa maneira” (FOUCAULT, 2017b, p. 34).

Assim, a crítica, segundo Foucault, é inerentemente heterônoma; seu objeto é estabelecido a partir das circunstâncias do presente, variável, portanto, historicamente. Tanto o é que, para ele, a genealogia do pensamento crítico não tem apenas um caminho óbvio, mas uma multiplicidade de perspectivas, sendo suas ideias apenas um desses caminhos possíveis. No texto “O que é a Crítica?”, Michel Foucault busca realizar, portanto, essa genealogia da atitude crítica, demonstrando sua conexão direta com as artes de governo, uma vez que ambas acontecem sempre em paralelo ou oposição (FOUCAULT, 2017b, p. 34-36).

Foucault a relaciona inicialmente como uma arte espiritual, tratando-se de uma tentativa de interpretação diversa das “verdades” colocadas pelas Escrituras. A crítica teria uma feição inicialmente bíblica e hermenêutica.

Em seguida, a crítica relacionou-se ao governo e à obediência que ele exige, por meio das leis. Assim, ela passaria pelo discurso dos direitos naturais, sucedido pelos direitos humanos. A atitude crítica, nessa faceta, concebe a existência de direitos universais, originários, aos quais todo governo deve se submeter, estabelecendo-se uma crítica de natureza eminentemente jurídica.

Por fim, a crítica se ancorou na ciência e na certeza em face à autoridade, não se aceitando ser governado senão por algo que possa ser tomado como verdadeiro, que tenha razões “racionais” para ser aceito.

Assim, vemos genealogicamente o pensamento crítico ocupar os eixos do poder, do saber e do sujeito. A atitude crítica é, portanto, a recusa ao governo, entendendo-se esse não apenas como a face legal de um governo, mas principalmente como a política de verdade adotada e sua inserção dos modos de subjetivação, ou seja, a crítica contesta a dinâmica de poder-saber e seus efeitos sobre os sujeitos. A crítica é a capacidade de recusar o jogo estabelecido, em que, por meio de uma decisão individual e livre, assume-se o objetivo de transformação social, para todos.

E se a governamentalização é realmente o movimento pelo qual se tratava, na própria realidade de uma prática social, de submeter os indivíduos por mecanismos de poder que reclamam de uma verdade, bem, direi que a crítica é o movimento pelo qual o sujeito se outorga o direi que a crítica é o movimento pelo qual o sujeito se outorga o direito de interrogar a verdade sobre os seus efeitos de poder e o poder sobre os seus discursos de verdade; a crítica seria assim a arte da insubmissão voluntária, a da indocilidade refletida. (FOUCAULT, 2017b, p. 35)

Com isso, como todos os conceitos trabalhados na obra de Foucault, a atitude crítica também se modifica historicamente e localmente, dado que ela é concreta, voltada para um objeto definido e existente, e não transcendente. Como exemplo, ele cita as diferenças da atitude crítica na Alemanha e na França, que, em razão de suas características peculiares, desenvolveram a crítica de forma bastante diversa (FOUCAULT, 2017b, p. 37-42).

Ademais, é certo que a noção de crítica em Foucault faz remontar seus estudos sobre a obra kantiana, que, embora realizados em textos esparsos e “menores”, certamente exercem influência sobre o conceito. Foge ao propósito do presente a análise completa da influência kantiana em Foucault, restando em nosso campo de interesse a questão da crítica, elaborada por Foucault a partir da Aufklärung de Kant. Isso posto, sem esmiuçar as discussões filosóficas que permeiam o tema, constata-se a evidente influência entre a crítica kantiana e a foucaultiana, mas também as importantes diferenças a serem ressaltadas.

A primeira é que a atitude crítica deve-se preocupar, inclusive, com o conhecimento e o saber. A evocação de Kant era pela apropriação da razão, daí o “sapere aude”, a ousadia de saber. Foucault desconfia do saber e coloca a crítica inclusive como instrumento de desconfiança do conhecimento e de seus limites (uma vez que ela se situa no tripé poder, saber, sujeito), o que podemos exemplificar com a crítica ao positivismo, à ciência e à técnica (daí sua proximidade com a Teoria Crítica e a Escola de Frankfurt).

Conforme esclarece Judith Butler, comentando o texto foucaultiano, “a racionalização adquire nova forma quando se põe a serviço do biopoder. E o que continua sendo difícil para maioria dos atores sociais e críticos, dentro desta situação, é discernir a relação entre “racionalização e poder” (BUTLER, 2000, p. 172).

Em segundo lugar, a atitude crítica se insere da ordem dos acontecimentos, que se dão em razão das condições historicamente possíveis. A crítica é empírica, e não metafísica. Assim, para Foucault, a atitude crítica não se dá mais na questão sobre o erro, a ilusão, o esquecimento, a legitimidade; mas sobre as condições do saber-poder e as estratégias múltiplas para induzir novos campos de singularidades.

Ademais, a crítica é variável segundo o seu objeto, modifica-se segundo o que se resiste. Não coloca a política ou os direitos como categoria dada, mas sinaliza que a própria valorização do que é o governo é uma noção estruturalmente contingente, temporal, local. Ainda mais relevante, não é elaborada como categoria teórica, é pensada em termos de prática: a forma como se vivencia a atitude crítica, o modo como se resiste.

A crítica foucaultiana, ainda, liga-se a uma ética de liberdade e autoconstituição; relaciona-se, portanto, diretamente à estética da existência, trabalhada no cuidado de si e na parrhesia cínica, conforme explicitado acima. Em que pese a permanência das estruturas de poder e saber, existem alguns espaços de produção de liberdade. Tal liberdade não é plena nem determinada metafisicamente, em razão da ontologia do homem; tal espaço de liberdade é compreendido por meio de determinadas práticas individuais e coletivas, aptas a resistir as estruturas colocadas, a dispositivos de poder. É necessária, portanto, verdadeira ontologia crítica de si mesmo. A crítica é uma atuação, um modo, uma postura; é a possibilidade de existir outra maneira de ser e agir no mundo. Para Foucault, a liberdade proveniente da crítica não é metafísica, mas outra forma ética-política de estar no mundo.

Ademais, para ele, tal ação é constitutiva. O sujeito se constitui no próprio movimento de resistir. Ao agir criticamente e não querer ser governado dessa maneira ou por esse princípio, o sujeito se constitui, se elabora dentro de outro cenário de valores e práticas. Evidentemente, os mecanismos da soberania e da normalização ainda se fazem presentes, na medida em que a liberdade nunca é plena, mas o que Foucault enuncia é que existe um espaço entre o sujeito e a norma. Espaço esse que pode ser ocupado dentro de uma estrutura crítica.

Nesse sentido, na primeira aula de “O Governo de Si e dos Outros”, proferida em 5 de janeiro de 1983 (FOUCAULT, 2010b, p. 3-38), Foucault se volta, igualmente, ao tema do esclarecimento e da crítica no sentido kantiano. Em tal aula, Foucault coloca no centro do texto kantiano a instauração das duas grandes tradições filosóficas da modernidade.

A primeira é ligada à inauguração da razão como problema histórico e todos os desdobramentos de tal constatação, como o desenvolvimento progressivo de formas de racionalidade e técnica, autonomia e autoridade do saber. A questão acaba se desdobrando para as condições necessárias para um conhecimento verdadeiro, dentro de uma analítica da verdade, por grande parte da tradição filosófica. E nesse ponto Foucault nos alerta para o problema do conhecimento, que reside em seus limites, como já esclarecido na arqueologia: “(…) a primeira audácia que se deve empreender quando se trata do saber e do conhecimento, é conhecer o que se pode conhecer. É isso a radicalidade e para Kant, aliás, a universalidade de sua empreitada” (FOUCAULT, 2010b, p. 27).

Tal questão interessa para pensar os “novos direitos”, compreendendo inicialmente “quais são as redes de poder institucionais, não discursivas, não formalizáveis, não especialmente científicas as quais ele está ligado desde então quando é colocado em circulação” (FOUCAULT, 2010b, p. 28). Até porque, ao que parece, o direito ainda está bastante centrado na ideia de um conhecimento verdadeiro, universal, originário, o que leva a pensar um “novo direito” apenas dentro de certos padrões discursivos tomados como verdadeiros e necessários, hoje incorporados pela lógica dos direitos humanos, por exemplo.

Saindo dessa ligação com a busca pela verdade, Foucault traz um segundo desdobramento do texto “Aufklärung”, compreendido em sua correlação com outro texto de Kant, “O que é a Revolução”. Tal sentido é dado pela discussão da ontologia do presente e sua possibilidade de mudança, ou seja, qual o campo das experiências possíveis de constituição de realidades e, principalmente, de constituição de subjetividades? “Tratar-se-ia do que poderíamos chamar de uma ontologia do presente, uma ontologia da atualidade, uma ontologia da modernidade, uma ontologia de nós mesmos.” (FOUCAULT, 2010b, p. 21)

Assim, segundo a interpretação foucaultiana do pensamento de Kant, o que importa não é o sentido que se quer dar à revolução ou se ela foi bem-sucedida (pois isso apenas mostra a alteração dos polos do poder), mas o entusiasmo que ela gera aos que dela não participaram diretamente, por entenderem ser possível dirigir a ação política para outro caminho. Ou seja, o que importa não é o regime de poder ou de veridição a ser eventualmente instaurado pela resistência, mas a possibilidade intrínseca de sempre resistir.

No campo dos “direitos novos”, portanto, deve-se verificar a forma presente com que as violências se manifestam e a possibilidade efetiva de a elas resistir. Trata-se de uma ontologia de si mesmo e da sociedade, objetivando a ação concreta e atual, e não apenas outra teoria do direito. Quais as ações possíveis para se resistir a determinadas formas de exercício de poder-saber que geram violências? De que forma essa resistência pode ser construída? Segundo o pensamento de Kant, interpretado por Foucault, é com a saída da menoridade para a maioridade, ou seja, com a possibilidade de se dissociar o raciocínio da obediência.

Tal questão atua em paralelo, em Foucault, com a possibilidade de se autogovernar, o que é feito por meio da razão refletida, ou seja, da ética. A crítica não prescinde, portanto, da coragem de assumir para si a tarefa de se autoconstituir como sujeito autônomo e verdadeiro (parrhesia), em que pese a política da verdade dominante. Isso porque o problema da menoridade (ou da ausência de governo de si, para usar a terminologia foucaultiana), não reside apenas nas estruturas externas de poder: a questão do governo de si reside na possibilidade de se constituir de forma autônoma, por meio de técnicas de si (cuidado de si), não se colocando apenas sob a dominação do poder, mas possibilitando saídas de seu espectro de atuação, o que certamente exige coragem.

A questão da resistência, face que é do próprio poder, reside, assim, na capacidade dos homens dirigirem-se a si mesmos, por meio da adoção de processos de subjetivação que escapem das dinâmicas do poder. O estado de menoridade, a ausência de autogoverno está em “Adotar um livro que faça as vezes de entendimento (Verstand), adotar um diretor que faça as vezes da consciência (Gewissen), adotar um médico que dite a dieta (…)” (FOUCAULT, 2010b, p. 29). Ou seja, a questão é a maneira como nos portamos face ao governo — essa é a chave da resistência.

Com isso, na Modernidade, podemos compreender, segundo Foucault, o pensamento crítico, para além do que foi trabalhado por Kant, como o outro polo da governamentalização, como a possibilidade de recusar determinado tipo de governo, de forma autônoma e corajosa, como conceituado acima. A relação essencial do pensamento crítico, para Foucault, é a recusa a determinada forma de exercício concreto de poder. Embora o poder esteja sempre permeando as relações sociais, é dado ao homem, por meio do pensamento crítico, adquirido através do cuidado de si e dos processos de autossubjetivação, a recusa à singularidade de determinado poder, inserido em uma forma específica de governo. “Penso que, de facto, a vontade de não ser governado é sempre a vontade de não ser governado assim, dessa maneira, por esses, a esse custo” (FOUCAULT, 2017b, p. 56).

Assim, para pensar em “novos direitos”, “direitos que resistem”, é necessário questionar a capacidade de se governar: a resistência está nessa relação que não prescinde do cuidado de si, como forma de não permitir ser governado pelas estruturas atuais de poder. Tal constituição, certamente, deve se dar não apenas no direito como código, mas na forma como os sujeitos se autogovernam, como sujeitos éticos.

Não há controle sobre os acontecimentos e sua aleatoriedade. Assim, imaginar “direitos novos” e se certificar de que o destino deles será adequado aos nossos propósitos não nos parece guardar correspondência com o pensamento foucaultiano. O que a crítica, como tomada por Foucault, ensina é que a força está em poder pensar um direito novo, não tanto do conteúdo do mesmo quanto da força emancipadora da resistência. É a força dada pela revolução que gera a resistência; é a audácia de se autogovernar que gera um direito que resiste, e não simplesmente a mudança legislativa. Tais “direitos resistentes”, portanto, devem ser verificados dentro dos acontecimentos, dentro da realidade do poder, e não como frutos de uma idealização teórica ou de uma vontade de verdade determinada.

O pensamento crítico, como definido por Foucault, possui três características centrais que o orientam: não originalidade, singularidade e ausência de fechamento. Ou seja, esse direito decorrente do pensamento crítico não é fruto de um direito natural meta-histórico, contido em um a priori: a aleatoriedade é um dado. Ainda, tal direito não encarna uma essência nem uma individualização; constitui um acontecimento singular, efeito de ocorrências múltiplas, inexistindo um princípio causal operando. Por fim, ele não se constitui em um plano único, fechado, como a ciência jurídica por exemplo, mas se dá como uma estratégia frente às múltiplas interações.

A questão seria antes essa: como é que a indissociabilidade do saber e do poder no jogo das interações e das estratégias múltiplas pode induzir simultaneamente singularidades que se fixam a partir das suas condições de admissibilidade e um campo de possíveis, de aberturas, de indecisões, de inversões e de deslocações eventuais que os tornam frágeis, que as tornam impermanentes, que faz desses efeitos acontecimentos, nada mais, nada menos que acontecimentos? Como é que os efeitos de coerção específicos dessas positividades podem ser, não dissipados por um regresso ao destino legítimo do conhecimento e por uma reflexão sobre o transcendental ou o quase transcendental que o fixa, mas invertidos ou desligados no interior de um campo estratégico concreto, desse campo estratégico que os induziu, e a partir da decisão justamente de não ser governado? (FOUCAULT, 2017b, p. 50)

Assim, deve-se buscar esse novo direito como acontecimento dentro do campo concreto de forças, operando em dado momento singular, sem recorrer a uma lógica da originalidade de um direito meta-histórico, de sua universalidade ou ainda de seu fechamento em um campo semântico de conhecimento. Como nos ensina Butler (2000), a contribuição de Foucault dentro da teoria crítica e pós-crítica é colocar foco na crítica como prática de questionamento dos limites e de nossos modos de conhecimento mais certos. O que se questiona com a crítica não é apenas o governo em si, mas o que legitima tal governo, e disso advém o seu risco.

O questionamento da crítica surge como questionamento da própria episteme, na própria validade de nossos hábitos de pensamento e de conduta mais arraigados. O que se questiona não é determinada norma jurídica, mas a própria “norma fundamental hipotética de Kelsen”, o centro de validade de toda a normatividade posta.

Ademais, tal pensamento crítico, segundo a autora, não se confunde com mero voluntarismo ou uma vontade de mudança de poder, mas sim decorre do esgarçamento de nosso tecido epistemológico, fazendo surgir a necessidade e urgência da crítica, para nascimento de novo campo discursivo.

Não nos dirigimos para o limite porque queremos uma experiência emocionante, ou porque os limites são perigosos e sensuais, ou ainda, porque viver no limite nos leva a uma proximidade excitante do mal. Indagamos pelos limites dos modos de conhecimento porque nos deparamos com uma crise dentro do campo epistemológico em que vivemos. As categorias segundo as quais nossa vida social é ordenada produzem uma certa incoerência ou domínios inteiros de ininteligibilidade. (BUTLER, 2000, p. 164)

Assim, temos que a atitude crítica no direito surge em razão da ausência, da incoerência ou inaptidão das categorias jurídicas presentes em se apresentarem como fundamento de validade da ordem social. Sua falta de credibilidade e legitimidade sugere a necessidade de ruptura da episteme à qual estamos adaptados, em direção a algo novo que aqui chamamos “novos direitos”.

Essa arte crítica, como recusa do governo, se mostra no campo jurídico como recusa ao fundamento de validade do regime jurídico operante por algo outro, original, um futuro que ainda não se conhece, um trajeto rumo ao desconhecido. Para além da ruptura epistemológica, temos aqui a ruptura ontológica, pois, segundo Foucault, a arte da crítica opera na prática, na ação transformativa do sujeito, como mecanismo de desassujeitamento, em determinado regime de verdade: “O que está em jogo, aqui, é a relação entre os limites da ontologia e da epistemologia, o elo entre os limites do que posso ser e os limites do que ouso saber” (BUTLER, 2000, p. 171). Os novos direitos operam como parte integrante da elaboração dessa virtude crítica e, portanto, relacionam-se a essa busca de uma vida harmoniosa, a qual só será possível em um outro mundo.

Dito isso, após esse longo percurso pelos fragmentos da obra de Foucault em sua interrelação com o direito, ousamos finalmente tentar conceituar o que parece ser esse “novo direito” dentro da perspectiva foucaultiana.

Os “novos direitos” são constituídos como direitos resistentes, tendo como centro a possibilidade de contraconduta face ao governo instaurado e aos mecanismos de poder-saber vigentes. Tal contraconduta tem como pressuposto as práticas de liberdade advindas do cuidado de si, únicas capazes de possibilitar o processo de desassujeitamento. Ainda, tem como objetivo permitir que o sujeito, de forma parrhesiasta, se emancipe, por meio da crítica, inaugurando outras formas de vida.

Pode-se dizer, assim, que “a imagem do direito novo presente em Foucault corresponderia, para o filósofo, a uma forma ética do direito” (FONSECA, 2012, p. 273).

CAPÍTULO 4: FERRAMENTAS FOUCAULTIANAS PARA UM DIREITO NOVO

Já disse de nós.
Já disse de mim.
Já disse do mundo.
Já disse agora,
eu que já disse nunca. Todo mundo sabe,
eu já disse muito.

Tenho a impressão
que já disse tudo.
E tudo foi tão de repente…

Paulo Leminski

Após esse longo caminho trilhado pela obra de Michel Foucault, a intenção é de que as características centrais desses “novos direitos” já estejam bem delineadas, embora de forma fragmentária em cada um dos conceitos trabalhados. Igualmente, a intenção é de que a conceituação que pretendemos dar ao que nominamos “direito novo” já esteja aclarada: Os “novos direitos” são constituídos como direitos resistentes, tendo como centro a possibilidade de contraconduta face ao governo instaurado e aos mecanismos de poder-saber vigentes. Tal contraconduta tem como pressuposto as práticas de liberdade advindas do cuidado de si, únicas capazes de possibilitar o processo de desassujeitamento. Ainda, tem como objetivo permitir que o sujeito, de forma parrhesiasta, se emancipe, por meio da crítica, inaugurando outras formas de vida.

Assim, prosseguindo na tentativa de realizar uma analítica do presente, neste capítulo será empreendido um esforço de sistematização de tais características, que ousamos denominar, a partir desse momento, como “ferramentas foucaultianas para um direito novo”.

Mas, de início, é necessário esclarecer o que se pretende enunciar com o termo bastante audacioso e talvez até controvertido de “ferramentas foucaultianas para um direito novo”.

Compreendemos que “ferramenta” pode, numa primeira leitura, parecer um conceito demasiadamente utilitarista ou pragmático para o fim crítico que se pretende. Mas foi extraído da forma como Foucault compreendia sua própria teoria, em especial na relação com seu engajamento, o que foi trabalhado amplamente no Capítulo 2.

Tomando o modelo de intelectual engajado enunciado pelo autor, no presente “torcemos” sua obra não para esmiuçá-la teoricamente, mas, principalmente, para utilizá-la como instrumento de mudança da realidade e de resistência às dinâmicas do poder-saber no interior do direito. Enxergamos a necessidade de tornar sua teoria de fato mais operatória para a compreensão das dinâmicas sociais instauradas; com o objetivo confessado de que seus escritos sirvam ao engajamento social que o direito pode ter. Assim, desejamos que este texto seja realmente usado como ferramenta de engajamento social, e que ele sirva aos operadores do direito. Como esclarece Deleuze em sua conversa com Foucault, no texto “Os Intelectuais e o Poder” (DELEUZE, FOUCAULT, 2022, p.132):

Exatamente. Uma teoria é como uma caixa de ferramentas. Nada tem a ver com o significante… É preciso que sirva, é preciso que funcione. E não para si mesma. Se não há pessoas para utilizá-la, a começar pelo próprio teórico que deixa então de ser teórico, é que ela não vale nada ou que o momento ainda não chegou. Não se refaz uma teoria, fazem-se outras; há outras a serem feitas. É curioso que seja um autor que é considerado um puro intelectual, Proust, que o tenha dito tão claramente: tratem meus livros como óculos dirigidos para fora e, se eles não lhes servem, consigam outros, encontrem vocês mesmos seu instrumento, que é forçosamente um instrumento de combate. A teoria não totaliza: a teoria se multiplica e multiplica.

Ademais, como ressaltado, a presente elaboração teórica não se pretende totalizadora. “É o poder que por natureza, opera totalizações, e você diz exatamente que a teoria por natureza é contra o poder” ((DELEUZE, FOUCAULT, 2022, p.132) E, por isso, esse esforço de sistematização não se pretende exaustivo ou definitivo, sendo fruto de interpretação pessoal e, portanto, subjetiva da obra de Foucault, em toda sua profundidade e complexidade, tendo como objetivo a elaboração de um crivo analítico para as práticas jurídicas atuais e sua inserção no conceito de “novos direitos”. Assim, serão relacionadas neste capítulo as ferramentas extraídas exclusivamente de nossa leitura da obra de Foucault, daí o termo “ferramentas foucaultianas”, sendo possível pensarmos em outras tantas ferramentas que, por não estarem bem delineadas em seus escritos, não foram incorporadas na presente relação, isso porque “a teoria se multiplica e multiplica”.

Como, por exemplo, talvez fosse necessária maior atenção às dinâmicas das violências e sua interface com a forma de organização social, o que é ainda mais relevante ao tomarmos a sociedade brasileira e seus altos índices de violências estruturais, simbólicas, conceituais e relacionais. Tal tópico evidentemente mereceria maior atenção no pensamento sobre a resistência do direito, mas não foi incorporado de forma direta à relação de ferramentas a seguir apresentada por não poder ser extraído diretamente dos textos trabalhados por Foucault, em que pese sua evidente relevância.

Assim, ressaltamos que se trata de sistematização da obra de Foucault, o que não significa que não possa haver outras sistematizações e conceituações a serem igualmente consideradas e somadas à presente.

Ademais, sistematizamos as “ferramentas foucaultianas para um direito novo”. Assim, embora as ferramentas a seguir sejam enunciadas como “dever ser”, ou seja, de forma bastante diretiva, o que contraria os escritos de Foucault, o que se pretende com tais caracterizações é a criação de um crivo analítico para compreender as práticas em suas profundidades, obtendo elementos para uma análise de sua pertinência ao conceito ora apresentado de direito novo. Assim, ao enunciarmos que uma prática deve se comportar de determinada forma, a intenção é de que esse seja um crivo para incorporá-la ao conceito trilhado, não de obrigar a realidade a se comportar como desejamos ou estabelecer idealizações à mesma. Com isso, espera-se que as ferramentas sejam lidas como critérios analíticos para o “direito novo” dentro da perspectiva foucaultiana, e não como uma “metafísica da resistência do direito”. Até porque é possível e provável que o conceito de resistência se multiplique, para incorporar outras formas de conduta além daquelas aqui traçadas como “direito novo”, o que apenas virá a somar ao pensamento ora elaborado.

Assim, esclarecido o conceito de “ferramentas foucaultianas para um direito novo”, serão enumerados, de forma didática, sintética e operatória, os ensinamentos transmitidos pela obra de Foucault sobre os “direitos novos”, para, em seguida, no próximo capítulo, aplicá-los na concretude das práticas jurídicas atuais.

Possibilidade de se pensar o novo

A primeira ferramenta guarda sintonia direta com uma das maiores contribuições da obra de Foucault para pensar os novos direitos: trata-se da constatação de que não é apenas possível, como certo, evidente que haverá no futuro outros sistemas jurídicos, para além daqueles atualmente nominados e praticados pela nossa cultura.

O formato tribunal não é a única alternativa possível. A codificação não é o único método imaginável. Os atores jurídicos — juiz, advogado, promotor e réu — não são os únicos aptos a exercerem um papel no sistema de justiça.

Tais constatações, após a leitura de Foucault, tornam-se suficientemente respaldadas, dada a forma sempre contingente de como as estruturas de poder-saber-sujeito se apresentam na história.

A mudança no sistema jurídico não é fruto de um desejo pueril, mas resultado da exata compreensão da mutabilidade de todos os fenômenos sociais. E dada a velocidade com que as mudanças ocorrem na contemporaneidade, é esperado que tais “novidades” se concretizem de forma célere e, talvez, até brutal.

É preciso se abrir para o novo; é necessário se permitir pensar diferentemente do que se pensa.

Outras “verdades”

Os “novos direitos” questionam as estruturas do saber do direito (e das demais disciplinas que lidam com os conflitos); buscam romper com suas crenças e “verdades”. Assim, sua concretização parece exigir uma modificação na própria forma de se conceber o conhecimento do sistema de justiça e seus fundamentos.

Não cabe, por exemplo, aos advogados, defensores e mediadores um trabalho de convencimento das partes em litígio: eles não são responsáveis por “ensinar” os direitos e a justiça à população em conflito, não são os detentores dessa verdade a ser pronunciada. Cabe às partes falarem por si mesmas, saberem o que é melhor para si, atuando na formação de sua própria consciência ética e jurídica.

Igualmente, as leis ou princípios jurídicos não devem ser tomados como “verdades” metafísicas e universais, mas como frutos de uma vontade de verdade contemporânea e, portanto, contingente.

Assim, o “direito novo” é aberto para o discurso das massas, é aquele capaz de dar voz aos maiores interessados nas demandas a ele subjacentes, a fim de evitar que os detentores do poder-saber (advogados, juízes, promotores) venham a controlar completamente o discurso, como os únicos aptos a falarem “a verdade” do conflito e do direito.

Deve-se atentar, na prática do direito que resiste, à “indignidade” de se falar pelos réus e autores das demandas judicializadas. A resistência está no rompimento com a forma de produção de verdade jurídica, em que a voz daquele que é julgado apenas aparece como relevante na ótica da confissão, mas jamais como possibilidade ativa de produção discursiva. As partes não são apenas meio de prova, o que se faz no processo penal pela confissão do réu e pelo testemunho da vítima; e no processo civil, por meio do depoimento pessoal. Tais atores são, no “direito novo”, produtores de discursividade, sujeitos de produção de verdade.

Assim, o novo direito insere-se em um formato diverso do tribunal e da estruturação do procedimento jurisdicional. A forma de construção da verdade é diversa daquela enunciada pelos atuais mecanismos processuais, construindo um método efetivamente novo de se solucionar os conflitos. O processo deve ser substituído por algo outro.

Não basta modificarem-se as leis; devem-se modificar as estruturas de sua aplicação, as formas de se criar verdade dentro da esfera do processo. O que se postula é a possibilidade de enunciar as próprias verdades, o direito de defender os próprios argumentos, a ampliação da possibilidade discursiva.

E mais: o “novo direito” também deve ser entendido como uma forma de “invenção” de verdade discursiva. Assim, ele não representa uma nova verdade absoluta, nem deve assim pretender-se, mas uma forma diferente de se produzirem discursos e verdades, passível de modificação e alteração no tempo e espaço.

Os direitos novos decorrem de um diagnóstico do presente

O “direito novo” deve ser buscado dentro desse presente compartilhado; é interrogado dentro das forças do agora, e não simplesmente retomado de um exemplo promissor do passado ou imaginado em termos de um futuro carregado de progresso.

O direito não é um fenômeno transcendental; para Foucault, ele é histórico. Toda a estruturação do Poder Judiciário, dos códigos, da forma de se “fazer justiça” é temporal, sujeita, portanto, a modificações, vez que decorrente de determinado regime de poder-saber.

Portanto, os direitos novos não se traduzem em repetição de estruturas passadas, nem reproduzem outros tempos, considerados melhores ou mais justos. São contemporâneos à sociedade atual, focados em um diagnóstico do presente e nas estruturas verificadas empiricamente no campo social. Não é um direito do dever ser, mas do ser; não é um direito do transcendente, mas do imanente.

Assim, existe uma observação essencial ao estudo do “novo direito” segundo a obra de Foucault: ele não possui pretensões de ser uma solução última ou mais evoluída dos problemas sociais. O direito novo aparece como forma de resistência a um modelo que parece estar em declínio, como um acontecimento do campo de veridição do direito. Mas não há a pretensão de ser a única saída, de ser o caminho certo, pois isso contrariaria toda essa concepção principiológica ora trazida.

Com isso, as práticas do direito novo serão sempre provisórias, temporárias e focadas nos dilemas do presente.

Para além da legalidade e do poder soberano

Com sua obra, Foucault demonstrou que o poder é historicamente construído, apresentando estratégias diversas e feições bastante divergentes no decorrer do tempo e do espaço. A figura do Estado-nação é socialmente construída na Modernidade e não pode ser vista como a única possibilidade para se pensar o poder e, consequentemente, o direito.

O poder soberano, bastante centrado hoje na figura do Estado com suas instituições, é apenas um modelo, dentre outros possíveis. Assim, é extremamente reducionista limitar o direito às instituições estatais, com apego exclusivo à legislação, criada pelo Poder Legislativo, ou sua aplicação pelo Poder Judiciário. Este último, com toda a sua estrutura representativa do poder soberano-legal, não é a única possibilidade de se pensar o desenvolvimento e a aplicação do direito ou da justiça: existem outros atores que devem ser considerados nessa equação, existem outros métodos que podem ser utilizados. A forma da lei, como prescrição escrita de comportamentos, muitas vezes com a instituição de uma sanção, é histórica. Pensar o direito novo significa ousar pensar para além da legalidade: significa conceber outras formas de solução de conflitos, independentes desse modelo específico centrado na lei e na sanção.

É necessário no direito novo, por exemplo, refletir sobre a reapropriação dos conflitos pelos indivíduos, retomando-os das mãos do Estado. Parte da concepção de um “direito novo” advém da retomada do governo de si, descaracterizando o Estado como único detentor do poder de direção de condutas. Com isso, seria imperioso refletir sobre o papel dos indivíduos e comunidades diretamente envolvidas na solução dos conflitos, eliminando a exclusividade hoje conferida ao Estado. A função do Estado como detentor, proprietário do conflito pode ser repensada para talvez a de um facilitador do diálogo entre os envolvidos.

Ademais, o poder soberano estatal, como demonstra a obra de Foucault, não é o único poder a ser considerado quando pensamos o direito novo como um direito resistente. Existem outros poderes e outras relações que impõem violências e arbitrariedades, as quais também fazem parte do jogo poder-resistência.

Para além da normalização e do poder disciplinar

O “direito novo” se diferencia completamente do poder disciplinar-normativo. Não pode com ele se confundir, e essa parece ser uma das maiores dificuldades na execução de práticas de direito novo, como se verá no próximo capítulo.

A concretização do direito que resiste precisa ter por preocupação central o distanciamento das armadilhas do poder disciplinar. Assim, necessita se afastar da observação hierárquica, da sanção normalizadora ou do exame: as táticas são de resistência, e não de normalização. Ao apartar-se da legalidade, o “direito novo” não deve cair nos esquemas da norma, da adaptação, da utilidade e docilidade.

Ao repensar o papel do Estado como ator central de juridicidade, conforme afirmado acima, o “direito novo” não pode igualmente identificar-se com os responsáveis pela ortopedia moral: psicólogos, médicos, assistentes sociais, entre outros. O objetivo não é normalizar as condutas, circunscrevê-las a um padrão esperado; não é converter os indivíduos em sujeitos morais. Caso siga essas táticas, o “direito novo” não será novo, mas mecanismo decorrente do já desgastado, mas ainda atuante poder disciplinar.

E exatamente por esse motivo, os “direitos novos” precisam buscar alternativas outras que a prisão. A prisão é o modelo exemplar do direito disciplinar, razão pela qual um direito que se pretende não normalizador não pode centrar-se nessa tática de punição. Para a concreção de um direito resistente, se faz necessária a busca por outros modelos sancionadores, outras formas de gestão das penas, se é que a figura da pena deve ter continuidade num direito pensado como resistência aos esquemas de poder.

Para além do biopoder

O direito que resiste não está inserido nas tecnologias do biopoder, do direito de precaução ou da sociedade de controle: o risco não é o seu fator determinante para o controle de condutas ou gestão de conflitos. O direito novo distancia-se da ideia de risco — é um direito da coragem, da parrhesia.

Igualmente, ele se distancia de uma ideia puramente econômica do direito, com sua regulação do mercado, da lei da oferta e da procura. O direito que resiste não está também na adoção de médias ótimas para serem atingidas, na tentativa de alcançar-se um ponto normal na curva de risco. Os “direitos novos” não seguem a linha econômica ou de gestão de populações por meio da norma; o caminho é diverso.

Não nos parece que os “direitos novos” devem servir como formas de regulação da vida, mas sim como meios de abertura para uma outra vida. Os indivíduos não são enxergados como massas, como população, mas como sujeitos únicos e singulares, capazes de optarem eticamente por outras formas de subjetivação e que, assim, devem ser tratados em suas individualidades, evitando-se toda e qualquer forma de massificação.

Para além do poder pastoral

O poder pastoral, ainda muito presente no campo do direito, pressupõe a necessidade de um terceiro para “garantir a salvação”, que não se encontra no grupo de ovelhas e muito menos em cada ovelha individualmente, mas em um terceiro — o pastor — que, por conhecer o bem (ou o direito), poderá melhor conduzir o rebanho.

O direito que resiste precisa se abster do uso do poder pastoral ou desse terceiro como ponto central de governo dos outros. O direito que resiste não tem como fundamento a relação de obediência, decorrente de uma relação pessoal de aceitação das ordens das autoridades em razão dessa própria autoridade, sem a necessária implicação racional de aceitação da lei pelo respeito que ela deve ter (por tratar-se de res publica), ou de convencimento racional ou argumentativo.

Pensar em “novos direitos” é pensar em outros tipos de governo, que prescindem da ideia de um outro salvador. Em sua concepção não deve estar presente a figura de um terceiro com suposto saber, a dirigir e coordenar as massas. Nessa perspectiva, a análise do justo deve ser feita individualmente e coletivamente, e não ser guiada e coordenada. Os atores “especializados” dos novos direitos não devem se colocar como responsáveis por formar a consciência daqueles efetivamente atingidos pelo conflito. Não há uma relação de pastor-rebanho, uma nova forma de obediência.

Com isso, na solução de conflitos, as falas dos atores em litígio não podem ser tomadas como confissões, mas antes, como meios de produção ética de discurso de si (parrhesiasta), após um necessário cuidado de si. Não se fala para receber a aprovação ou desaprovação de um outro, mas para enunciar a própria verdade.

Pluralidade de “novos direitos”

Os “novos direitos” são singulares, assistemáticos e buscados em ações concretas, por vezes isoladas, mas que, em conjunto, demonstram a ruptura de uma racionalidade, concretizam um acontecimento. Nesse sentido, como dito acima, não existe “um único direito novo”, mas uma pluralidade de manifestações diversas desses direitos. Colocados em discurso de forma genealógica, por atores singulares e em certo sentido anônimos, antes da sua adoção pelos grandes esquemas explicativos, os novos direitos são tomados e compreendidos a partir de iniciativas esparsas e individuais que não se subsumem diretamente a um código universalmente válido.

Esse “direito novo”, assim, não deve ser concebido como um sistema organizado e totalizador que modifica o atual sistema jurídico: ele é encontrado em práticas dispersas, descontinuas e não sistematizadas. Os novos direitos podem, inclusive, serem contraditórios entre si, em certos pontos, embora tentemos por meio da presente reflexão encontrar seus elos e pontos de convergência, seus pontos em comuns.

Ademais, tais práticas não são encontradas em uma grande teoria inovadora, mas em minúcias, em pequenas mudanças, em detalhes, que acabam ocasionando um acontecimento, uma mudança efetiva no regime de verdade-governo. E, para compreendermos essas mudanças, devemos estar atentos às forças que vêm de baixo, não apenas a uma nova legislação ou uma nova concepção imposta de cima, pelos detentores de poder dentro do sistema. A mudança deve ser buscada em minúcias diversas, mas que, olhadas em conjunto, parecem demonstrar uma ruptura na racionalidade jurídica.

Ademais, tais mudanças decorrem de fatores que ultrapassam o sistema jurídico, originando-se de uma verdadeira mudança no regime de verdade operante, que parece ecoar em diversos estamentos sociais, em diversas áreas do saber. Trata-se de uma mudança que ecoa coletivamente, na compreensão da verdade e do poder.

Os novos direitos não são ruins ou bons a priori. Sua efetividade e pertinência apenas pode ser verificada na prática. E, assim, as práticas instituídas pelo pensamento do novo direito são sempre regionais, localizadas, não totalizadoras. Inexiste um sistema geral que podemos nominar “novo direito”. Por isso, o regramento detalhado e diretivo de tais práticas acaba por retirar parte de sua ação de resistência, podendo convertê-la em outro centro de poder.

O direito novo não pode pretender-se universal e totalizante; deve ser regional, específico, desenvolvido frente a demandas concretas e localizadas.

A teoria do novo direito deve se expressar em práticas concretas de ação

É inerente à concepção de “direito novo”, na obra de Foucault, o fato de que a teoria e a prática se confundem e só podem operar em conjunto. Existe, assim, sempre um fluxo teórico-prático, com influências recíprocas e implicações diretas e evidentes.

O direito novo não é concebido apenas teoricamente, mas deve ter como limite e baliza a prática. Os “direitos novos” na obra de Foucault saem do campo da teoria para ingressarem em formas de engajamento, em formas de resistência ao poder, em direção a algo novo: uma sistemática diferenciada de solução de conflitos que opere dentro de outro campo de veridição.

Assim, o intelectual do direito deve ser capaz de vislumbrar o seu campo de ação, formado a partir do conjunto de elementos extraídos da imanência, da realidade. O “intelectual” do direito novo é o porta-voz das mudanças concretas na realidade, e não seu idealizador. A teoria apartada da prática nos coloca novamente no lugar do transcendente, afastando-nos na obra de Foucault. O que se pretende é a verificação do direito novo dentro do campo das práticas concretas e enunciáveis de direito, que parecem resistir ao modelo tradicional.

Exatamente por isso, se faz necessário observar a concretização desses direitos novos para compreensão da operatividade das ferramentas ora elencadas, que não devem permanecer no campo de abstração. A busca é pela possibilidade prática do novo, dentro do campo do real.

Ausência de metafísica moral

Inexiste uma moral prévia ou um traçado já definido para os novos direitos. Eles não possuem um objetivo previamente definido e enunciado; não têm por missão alcançar determinado ponto enunciável do discurso e transformar uma ideia em concretude. Eles decorrem da resistência ao poder vigente, que pode levar a diferentes caminhos, a serem definidos por aqueles que sofrem o poder em seus corpos.

O direito que resiste não pode configurar-se como nova imposição feita por intelectuais juristas e construída singularmente por tais atores, por meio de uma apropriação discursiva; deve vir também das forças populares, dos sujeitos em situação de conflito que se percebem numa posição de submissão ou até mesmo dominação, no âmbito de sua resolução. Os direitos que resistem devem ser a forma popular de resistência do regime de poder-saber vigente.

De tal constatação decorre que as resistências e mudanças nas práticas jurídicas também devem ser verificadas na dispersão social e nas diversas instâncias de poder e verdade. A elaboração de um “direito novo”, o acontecimento disruptivo do campo jurídico, não pode ser buscado em um centro enunciador do direito, em uma moralidade específica. O direito novo não tem sua origem unicamente nas instâncias visíveis do poder. Ele acontece no “submundo” do direito, na parte baixa de suas estruturas, em suas camadas mais populares ou menos perceptíveis. Assim, devem ter sua base na realidade e no empirismo, em um campo de experimentações possíveis.

Com isso o “direito novo” não se curva ao revestimento da legalidade positiva, tida como única forma de veridição e de condução legitima de condutas, da mesma forma que ele não se justifica na metafísica do direito natural, com sua crença em um ideal comum, meta-histórico. Todavia, igualmente, ele não pode retratar uma nova metafísica moral, restando aberto para as singularidades e especificidades de uma ética do presente.

O direito, para se tornar resistência, precisa prescindir de tal anseio moralizante, da crença de que existe uma verdade única a ser alcançada e buscada em uma crença de um porvir melhor, como enunciam os jusnaturalistas ou os defensores de um direito natural não-histórico, mas universal. O direito novo se configura como aquele que nega tal instância e surge como uma efetiva crítica do que existe em direção a um novo modelo, menos apegado à ideia de saber-poder.

Perspectiva ética

Nossa concepção é no sentido de que o campo de possibilidade para um direito novo, na obra de Foucault, se dá dentro de sua fase ética, quando o autor se voltou mais concretamente para a discussão sobre as formas de subjetivação. É no campo da subjetividade que parece estar presente a possibilidade de resistência. Visto que o poder não é apenas repressivo, mas produtivo, ele se aloca no processo de subjetivação, no interior do sujeito, e é desse lugar que nasce a resistência em direção a outra forma de existência.

O direito que resiste deve ser buscado nas formas de subjetivação possíveis, nas dobras do sujeito, nas suas formas de constituição. Aí está a perspectiva que deve ser observada na constatação de um direito novo. Por isso, as perguntas direcionadas à produção de estratégias de resistência, inclusive no campo jurídico, como defendemos aqui, devem ser dirigidas não apenas aos esquemas de saber-poder instaurados, mas, principalmente, às formas de subjetividade possíveis.

Nesse sentido, da leitura atenta da obra de Foucault extrai-se que a subjetividade não é apenas decorrente do regime de poder-saber, imposta de fora para dentro. O sujeito assume e ocupa as posições possibilitadas pelo contexto sócio-histórico, mas igualmente se autoconstitui, dentro do espaço de liberdade possível, criando outras formas de existência.

É importante destacar que com isso não se pretende retomar uma perspectiva humanista, que concede transcendência ao homem. O que se pretende é possibilitar que, dentro de certa moldura imposta pelo regime de poder-saber, se faça presente um espaço de liberdade, um espaço para a autoconstituição de sujeitos, não apenas desejados, mas de indivíduos concretos e capazes de romperem com as molduras historicamente impostas por determinado regime de veridição. Esse é o espaço da resistência, e esse é o campo da ética, entendida como ação refletida da liberdade.

Dentro de tal perspectiva, surge um “direito novo”, que não se identifica com a lei ou com a norma, mas exige um trabalho ético, voltado para o próprio indivíduo e seu processo de subjetivação, tendo como norte um campo de liberdade para o exercício dessa resistência.

É forma de contraconduta

Tomada essa perspectiva ética, as práticas de direito novo operam como formas de contraconduta, ou seja, surgem de ações individuais, ainda que manifestadas coletivamente: específicas, localizadas, historicamente delineadas, não se tratando de um movimento universal proveniente de uma força exterior ao próprio poder.

O “direito novo” surge como a outra face do próprio direito imposto pelo poder, estando a ele intrinsecamente ligado, da mesma forma que a resistência está inerentemente conectada ao poder. Em certo sentido, o “direito novo” usa dos mesmos mecanismos já conhecidos pelo direito, mas para direcioná-los a outra rota.

As práticas de direito novo não partem de uma ideia metafísica, mas ocorrem no interior da dinâmica de forças em conflito permanente, que atuam no interior da sociedade: o direito novo se produz a partir das próprias entranhas do poder, tratando-se de uma recusa às táticas por ele utilizadas, com a proposição de novas estratégias de conduta. Com isso, ele ocupa o papel de forma de contraconduta, de direcionamento subjetivo diferente daquele ditado pelo poder.

No cuidado de si está a chave para o direito novo

A prática do “direito novo” pressupõe uma transformação do próprio sujeito, o que, segundo a obra de Foucault, demanda o cuidado de si.

Como visto, a resistência, em qualquer campo, incluindo o do direito, está diretamente e inegavelmente conectada com os processos ativos de conhecimento e cuidado de si, ensejando uma maior liberdade nas formas de constituição de si e de subjetivação, em direções diversas às preconizadas pelo poder. A resistência, embora com efeitos coletivos, não pode prescindir de uma resistência primeira, individual.

Exatamente por isso parece estar no âmago da conceituação de direito novo a aplicação das técnicas de si, capazes de reestruturar a relação consigo mesmo, de forma ativa, possibilitando não a internalização da regra, mas a constituição da própria subjetividade. E, por meio de tais técnicas e exercícios de si, constitui-se um direito ético, uma vez que este decorre da gestão consciente da liberdade, compreendida dentro de um jogo de poder.

Assim, a noção central do direito novo parece ser de epiméleia heautoû, definida como cuidado de si, sendo essa uma atitude para consigo e para com os outros; uma conversão do olhar do exterior para si; a prática de ações pelas quais o sujeito se assume, se modifica, se transforma, se transfigura.

Portanto, faz-se necessário reinserir nesse direito novo a perspectiva não apenas de conhecer a verdade, mas de que essa verdade tenha como horizonte o cuidado ético de si, ultrapassando a perspectiva puramente “racional” ou “científica”. A ética, inserida no direito, deve compreender essa possibilidade de autoformação, de escolha refletida de um modo de ser e estar no mundo.

E, exatamente por isso, a constituição de um direito resistente é sempre um projeto em andamento, tendo como norte a liberdade de transformação. O direito novo não deve ser visto como perspectiva acabada e final, já que nesse caso instituiríamos apenas um novo regime de poder, retirando dele a perspectiva ética, que tem como condição ontológica a liberdade.

E, com isso, a ação proposta pela epiméleia heautoû é subjetiva, na medida em que perpassa o próprio sujeito; porém é também política e social, vez que objetiva a resistência a determinada forma de governo. O cuidado de si acaba sendo a forma de resistir ao poder e aos mecanismos por ele postos, com reflexos não apenas no sujeito, como na comunidade que o circunda.

É necessária a coragem da verdade

Para resistir e romper com o regime de veridição, é necessária a coragem. Mais do que isso: para enunciar a própria verdade, advinda de processos de cuidado de si, e ser capaz de se autotransformar em direção a algo que ainda não é, é necessária a coragem. A coragem é o requisito necessário para a transformação do próprio sujeito, mas, principalmente, para publicizar essa transformação, para colocá-la em discurso perante um outro. Para resistir, além de ser capaz de agir com autenticidade e governar a si mesmo, por meio do cuidado de si, é necessário algo mais: a coragem. Esse é o centro do conceito de parrhesia. Ao lado dele está a verdade, a impor igualmente uma valorização do cuidado de si do ponto de vista ético, a fim de tornar-se um parrhesiasta.

Dito isso, a parrhesia, como princípio, orienta o direito novo. Em primeiro lugar, na coragem de romper com os mecanismos jurídicos tradicionais em direção a uma autotransformação do direito e suas técnicas. Mas também a parrhesia orienta a sistemática de solução de conflitos proposta por essas novas técnicas, com todas as suas características, de forma que os sujeitos busquem dentro da resolução do litígio o falar sincero e honesto sobre algo que lhes é verdadeiro, assumindo o risco de fazê-lo; ainda que estejam em relação de inferioridade com o outro sujeito da relação ou com o sistema judicial estatal; ainda que se tenha algo a perder, por dever ético de fazê-lo, no uso de sua liberdade.

As práticas de “direitos novos” devem estar conectadas, para serem éticas, com a parrhesia, o falar franco e verdadeiro, ainda que assumindo o risco de algum mal. O direito deve sair das estratégias de um jogo em direção a um ganho material ou uma posição de prestígio, para deslocar-se em direção a uma ética da liberdade e da verdade, que implica o uso da parrhesia em suas técnicas de gestão de conflito. Existe um dever de verdade na operação do direito, que deve ser restabelecido.

15. Novos direitos como crítica ao direito estabelecido

Os direitos novos se constituem, segundo a concepção de Foucault, como “crítica” ao regime de poder-saber (im)posto. O que se pretende com os mesmos é a resistência a determinada tática do poder, a recusa a certa forma de governo. Seu papel de crítica surge como recusa ao sistema do direito positivo e ao sistema processual, não apenas de alguns dispositivos legais, mas é uma recusa ao fundamento de validade do sistema jurídico visto como um todo.

Os direitos novos são reações a um objeto estabelecido, a partir das circunstâncias do presente, variáveis, portanto, historicamente: como já ressaltamos inúmeras vezes, eles não podem ter uma forma única, constituindo-se como uma multiplicidade de perspectivas, dentro de caminhos possíveis. Os direitos novos colocam em questão a forma de governo exercida pelo direito, recusando-a. O que está implícito em sua elaboração é: como não ser governado dessa maneira, por esses princípios, em vista de tais objetivos, com tais procedimentos?

E tal crítica, como formulada pelos direitos novos, não é apenas categoria teórica; é pensada em termos de práticas: a forma como se vivencia a atitude crítica, o modo como se resiste. A crítica localiza-se na possibilidade de existirem outras maneiras de ser e agir no mundo, outras formas de se pensar e operar com o direito, para além da existente. E assim, em parte, o valor desses direitos novos advém não apenas do conteúdo colocado pelos mesmos, mas da forma emancipadora de recusar determinado regime jurídico e ousar pensar em novos formas de direito. É a audácia de se autogovernar, de recusar o sistema jurídico posto que gera um direito que resiste, e não simplesmente a mudança legislativa.

A crítica, assim, opera em face de um determinado tipo de regime, recusando determinada forma de gestão de condutas e relacionamentos, em direção a outras formas. A crítica é uma atitude permanente, que deve sustentar “os direitos novos”, possibilitando que eles se concretizem como forma de um eterno pensar, em direção a outras formas de se existir.

CAPÍTULO 5: O DIREITO NOVO. O DIREITO QUE RESISTE?

Quando vou a um país, não examino se há boas leis, mas se as que lá existem são executadas, pois boas leis hão por toda a parte.

Montesquieu

Após a enunciação das ferramentas foucaultianas para um direito novo, será realizado um exercício exemplificativo de aplicá-las a práticas jurídicas, selecionadas dentre as inúmeras possibilidades de “direito novo” existentes. A opção metodológica foi pela escolha de três práticas distintas, aptas a funcionarem como exemplos de utilização de referidas ferramentas, dentro desse exercício concreto/teórico de aplicação do crivo analítico do direito novo a práticas jurídicas reais. São elas: oficinas de parentalidade, direito sistêmico e justiça restaurativa. Tais práticas foram escolhidas pela nossa maior familiaridade com as mesmas, pela importância que estão a receber no cenário jurídico e pelas dissonâncias entre elas e em seu interior a demonstrar a relevância de serem submetidas ao presente crivo analítico. Não enxergamos maiores semelhanças necessariamente entre elas do que das mesmas com outras práticas jurídicas, como a mediação transformativa, por exemplo.

Isso porque tais práticas jurídicas não se pretendem exaustivas, mas apenas exemplificativas. Como dito, poderiam ser selecionadas tantas outras práticas, dentre as inúmeras iniciativas adotadas por atores do Poder Judiciário, com o fim de modificar a forma de aplicação do direito, de forma inventiva e criativa. Do próprio conceito de “direito novo” advém a certeza do surgimento futuro de outras manifestações, que poderão ser igualmente identificadas com ele. Ademais, não temos a pretensão de conceituar tais práticas a priori como “direitos novos”, mas de aplicar as ferramentas conceituais trabalhadas, a fim de se analisar suas potências e seus riscos, vez que não concebemos ou pretendemos encontrar práticas puras de “direitos novos”. Tomada a obra de Foucault, é forçoso compreender que em qualquer dessas práticas encontram-se polos de poder e polos de resistência, o que é parte da dinâmica das forças em conflitos que atuam nas relações sociais.

Com isso, resta o fornecimento de um panorama mais genérico e teórico dessas práticas, por meio dos seguintes tópicos: definição, princípios, legislação, aplicação e críticas. O objetivo inicial é mais descritivo do que analítico, razão pela qual serão fornecidos elementos gerais e suscintos, com a finalidade de se elaborar um panorama mais geral de tais práticas, evitando-se longas digressões sobre detalhes das mesmas. Ademais, a análise ora trazida, além de genérica, não se pretende totalizadora. Evidentes são as diferenças de aplicação de tais formas de justiça na prática. Tais diferenças não serão aqui entendidas como equívocos ou como execuções fora da “norma”, mas como inerentes à potência do direito novo em sua atuação concreta.

Isso posto, e compreendidas as práticas de forma mais geral, ao final, ser-lhes-á aplicada a “caixa de ferramentas foucaultianas para um direito novo”, delineada no Capítulo 4. Esse é o momento em que será efetivado um crivo mais analítico das mesmas, aplicando-se a elas o arsenal teórico extraído da obra de Foucault. Com isso, as ferramentas serão testadas em práticas reais, efetivando-se a intersecção entre teoria-prática de forma crítica e, por vezes, propositiva.

5.1 Oficinas de parentalidade

Tu és o arco do qual teus filhos, como flechas vivas, são disparados. Que a tua inclinação na mão do arqueiro seja para alegria.

Khalil Gibran

5.1.1 Definição

A oficina de parentalidade, também nominada como oficina de pais e filhos ou oficina de divórcio e parentalidade, recebe a seguinte definição, por parte do Tribunal de Justiça de São Paulo:

(…) é um programa educacional, preventivo e multidisciplinar, direcionado às famílias que enfrentam a fase de reestruturação familiar, motivada pela ruptura do laço conjugal dos pais, com o intuito de auxiliar todos os seus integrantes a superarem as eventuais dificuldades inerentes a esta fase, sem maiores traumas, sobretudo para os filhos. (TJSP, 2020, p. 4).

De início, verifica-se que tal prática é definida como um programa educacional, ou seja, sua intenção é atuar na formação e informação da população de forma primeira, e não na solução de conflitos por meio de um ato de poder legal ou normativo. Ainda, tal programa pretende-se multidisciplinar, inserindo em seu interior saberes diversos para além do saber jurídico propriamente dito. No mais, ele é direcionado às famílias, ente não dotado de personalidade jurídica própria e que, portanto, não se encaixa de forma adequada no conceito de sujeito de direito. Ademais, o programa engloba a participação direta de menores de idade na solução dos conflitos, os quais são chamados a se manifestarem por si só, independentemente de representação ou assistência de um maior de idade, tido como seu representante legal. Por fim, a oficina tem como objetivo auxiliar (e não determinar, definir, dirigir) famílias com dificuldades em sua reestruturação, ou seja, atuar em questões que não necessariamente operam na forma de violação de direitos, sendo mais relacionadas a um saber psíquico, especialmente quando o programa afirma pretender “evitar traumas”, sobretudo aos filhos.

Todas essas características, extraídas apenas de sua definição, já trazem questionamentos quanto à forma de direito que se opera em tal programa, especialmente considerando que ele é proposto pelas estruturas dominantes do poder-saber jurídico (Conselho Nacional de Justiça, Tribunais de Justiça).

As oficinas de parentalidade não surgiram no Brasil; são inspiradas em modelos canadenses e americanos, adaptados à realidade nacional. Assim:

A oficina de parentalidade surgiu inspirada em técnicas utilizadas em outros países como Canadá e Estados Unidos, com a finalidade de reunir, em encontros mensais ou quinzenais, famílias envolvidas em processos judiciais de ruptura conjugal, disputas por guarda de filhos e pagamento de pensão alimentícia, entre outros litígios, para auxiliar pais e filhos (adolescentes e crianças) a lidarem, de maneira mais pacífica e positiva, com as consequências do divórcio, inclusive evitando a alienação parental. (BRITO, SILVA, 2017, p. 30)

Inspirada nessas experiências internacionais, no Brasil, essa oficina surge como resposta do Poder Judiciário a um contexto jurídico e social de aumento das situações de rompimento da relação conjugal (divórcios) e verificação das consequências desastrosas advindas de tal cenário para o relacionamento entre os pais e os filhos. Tais consequências são evidenciadas nos inúmeros processos ajuizados para a discussão do rompimento da relação de conjugalidade, como o divórcio propriamente dito, mas também pelo grande número de processos discutindo a fixação de alimentos e o regime de guarda e visitas. Tal demanda, não solucionada de forma adequada apenas por meio do procedimento civil tradicional, parecia impor ao Poder Judiciário um outro tipo de resposta, um outro tipo de direito, para além daquele decorrente do poder soberano-legal.

Até porque, por vezes, as respostas fornecidas não se mostravam efetivas para a solução concreta e justa dos conflitos envolvendo a reestruturação familiar, o que é observado na duração dos litígios (anos depois do divórcio ainda se operam discussões sobre a parentalidade) e sua multiplicação; mas também pela observação atenta das consequências de tais litígios para o adequado desenvolvimento psíquico-social dos filhos (SILVA, SILVA, 2021).

Assim, surge tal programa visando, essencialmente, promover o bem-estar das crianças e adolescentes e dos próprios genitores. O mesmo tem por objetivo primeiro, em relação aos pais: “Empoderar os pais para que eles tenham condições de protagonizar a solução de seus próprios conflitos, sem a necessidade de intervenção constante do Poder Judiciário. Responsabilizar os pais pela sua vida e pela vida de seus filhos, mostrando-lhes o impacto de suas condutas no desenvolvimento de seus filhos e a possibilidade do exercício de uma parentalidade”; e, em relação aos filhos: “Criar espaço seguro para os filhos expressarem seus sentimentos sobre a separação dos pais. Fornecer estratégias para que os filhos consigam superar as dificuldades inerentes à fase de reorganização familiar e se adaptar à nova realidade” (TJSP, 2020, p. 14).

Nada impede, portanto, que as oficinas ocorram anos após o rompimento da relação de conjugalidade se ainda existem conflitos envolvendo a dinâmica familiar, ou até mesmo sem que haja o rompimento do casal, quando este encontra dificuldades no exercício da relação parental e na dinâmica envolvendo seu exercício no bojo na relação familiar.

5.1.2 Princípios

Embora a iniciativa trazida refira-se especificamente às oficinas regulamentadas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e aplicadas no Poder Judiciário Brasileiro, a formatação ora trazida não é a única possível ou praticada, existindo estruturas diferenciadas de oficinas, em outros contextos e com diferentes estratégias.

Todavia, as oficinas devem ser guiadas por alguns princípios essenciais, sempre tendo como norte a promoção do bem-estar dos membros da família e o desenvolvimento saudável das relações parentais. Alguns desses princípios são:

1. Formação e informação dos membros das famílias: as oficinas de parentalidade têm como objetivo central informar os pais e os filhos sobre assuntos relevantes para o exercício da parentalidade e o desenvolvimento saudável da relação estabelecida entre pais e filhos, bem como entre os dois genitores. Assim, são prestadas informações sobre o desenvolvimento infantil, fornecidas técnicas de comunicação eficazes (como o uso da comunicação não violenta), bem como mencionadas estratégias de resolução de conflitos. Com isso, pretende-se que os participantes adquiram algumas habilidades parentais essenciais para cuidarem na relação familiar de forma mais adequada. A ênfase é colocada na promoção do conhecimento e na capacitação dos pais para exercerem seu papel de forma positiva.

2. Forma colaborativa na gestão da família: as oficinas de parentalidade incentivam a colaboração entre os pais e a necessária escuta das demandas dos filhos, mesmo em casos de separação ou divórcio. Nas oficinas é destacado o papel essencial da coparentalidade saudável, em que os pais trabalham juntos para tomar decisões em benefício dos filhos, comunicam-se de maneira construtiva, a fim de estabelecerem acordos que promovam o bem-estar das crianças. Assim, é diferenciada a conjugalidade (relação de casal) rompida com o divórcio, da parentalidade (relação com os filhos), que permanece e deve ser adequadamente trabalhada e exercida mesmo após o divórcio.

3. Interesse e bem-estar dos filhos: nas oficinas é destacada a importância de se olhar para o interesse e a necessidade das crianças e adolescentes, quando do rompimento da relação conjugal, uma vez que o exercício da parentalidade permanece até ao menos a maioridade dos filhos. Assim, os adultos são incentivados a observarem, compreenderem e colocarem as necessidades e o bem-estar dos filhos em primeiro lugar, desenvolvendo relacionamentos saudáveis e seguros com eles.

4. Técnicas de resolução pacífica de conflitos: os participantes são orientados a buscarem resolver os próprios conflitos de forma pacífica e construtiva, sem a necessária intervenção de um terceiro, representante do poder soberano-legal. Assim, objetiva-se que os participantes saiam da lógica do litígio e se insiram na ideia de pacificação das relações por meio de alternativas diversas à dinâmica ganha-perde, estabelecida no processo judicial. Assim, são ensinadas, ainda que de forma mais genérica, técnicas como a comunicação não violenta, a negociação e a mediação. O foco é a manutenção de um ambiente familiar estável, em que seus membros sejam capacitados a solucionarem os conflitos de forma pacífica, por si só, sem a necessidade de uso de mecanismos externos de poder.

5. Respeito à diversidade familiar: as oficinas de parentalidade reconhecem e valorizam a diversidade de configurações familiares, sendo a família tomada como conceito aberto e mutável, o que inclui pais separados, famílias recompostas, uniões homoafetivas, pais solteiros, entre outros. A ideia é promover a compreensão e o respeito pelas diferentes realidades familiares, permitindo que os pais encontrem soluções adequadas às suas circunstâncias específicas.

6. Os membros das famílias são os protagonistas das soluções de seus próprios conflitos: as oficinas buscam instrumentalizar as famílias que enfrentam conflitos jurídicos relacionados à ruptura do relacionamento, permitindo que se tornem protagonistas da solução de seus conflitos, responsabilizando-se pelas suas vidas e pela vida de seus filhos. Proporcionam a compreensão pelos genitores da importância de estarem na direção de seus conflitos, criando autoestima e potência subjetiva para que os próprios autores possam resolvê-los juntos, a fim de decidirem conjuntamente o melhor para seus filhos.

7. Intuito preventivo: é um programa educacional, multidisciplinar e preventivo, que não lida com casos específicos nem objetiva tratar em sua dinâmica de casos individuais. Busca evitar novos conflitos e possibilitar que a dinâmica familiar seja pacífica, não apenas como forma de solucionar o caso efetivamente judicializado, mas como meio de evitar novas violências e desentendimentos na família, futuramente.

5.1.3 Legislação

Dito isso, verificamos que as oficinas possuem regulação legislativa própria, não sendo apenas uma experiência isolada, mas verdadeiro programa de atuação judicial nos casos litigiosos envolvendo as famílias.

No Brasil, por exemplo, o Código Civil define a guarda compartilhada como a regra, em razão da proteção da pessoa dos filhos, estabelecendo o artigo 1583, parágrafo 1º: “Compreende-se (…) por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. Ainda, o artigo 1584, parágrafo3º define: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”

Assim, sendo a regra a guarda compartilhada, o que se observa é que em grande parte das famílias, após o divórcio, a necessidade de gestão conjunta dos filhos permanece, vez que compete aos pais o exercício conjunto do poder familiar dos filhos, o que certamente exige o desenvolvimento de capacidades de negociação, mediação, comunicação, para a gestão não-violenta da família que se segue após o fim do vínculo conjugal entre os cônjuges. E mesmo em casos em que a guarda compartilhada não é aplicada, o poder familiar permanece dos dois pais, o que implica, da mesma forma, necessidade de gestão conjunta dos filhos.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão diretivo e organizador do Poder Judiciário, compreendendo a importância das oficinas para o exercício da gestão dos conflitos familiares, recomenda a todos os tribunais a sua adoção. Ainda, o CNJ fornece o material a ser aplicado nas oficinas, estabelecendo e uniformizando sua técnica de aplicação (por meio de vídeos e apresentações).

Ademais, o CNJ regulamentou todas as capacitações relacionadas às oficinas de parentalidade, como os cursos de formação de instrutores de expositores das oficinas de divórcio e parentalidade, os cursos de formação de expositores das oficinas de divórcio e parentalidade e as próprias oficinas de divórcio e parentalidade. Para tanto, editou o Regulamento do Sistema de Ações de Capacitação e do Banco de Dados da Política de Tratamento Adequado de Conflitos (ConciliaJud), aprovado em 14 de abril de 2020, que dá as diretrizes tanto para os cursos de formação supramencionados (e dos cursos relacionados a mediação e conciliação), como também para criação de cadastro nacional de profissionais que atuam na área da conciliação e mediação (Concilia-Jud) (CNJ, 2020).

Seguindo tal recomendação e toda a disciplina de execução das oficinas tratada pelo CNJ, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), por exemplo, editou o Provimento CSM, nº 2327/2016, regulamentando as oficinas de parentalidade no âmbito do TJSP. Nesse, o tribunal referenda as disposições trazidas pelo CNJ, praticamente repetindo as mesmas regulamentações efetivadas. Destaca-se, por exemplo, o artigo 3º, que estabelece que a oficina poderá sempre ser realizada quando detectada a presença de conflito, não importando a fase processual ou ainda se for extrajudicial. Ainda, o provimento destaca a atuação de profissionais de outras áreas na execução das oficinas, citando, em seu artigo 5º, a participação de assistentes sociais, pedagogos, psicólogos, bem como a possibilidade de convênio com faculdades ou outras entidades públicas e privadas para ministrarem as oficinas.

Outros tribunais igualmente regulamentaram as oficinas em sua estrutura, em todas as regiões do Brasil, como os Tribunais de Justiça do Paraná (TJPR, 2016), do Rio de Janeiro (TJRJ, 2020), entre outros. Ainda, destaca-se a criação e disseminação das oficinas de parentalidade virtuais (TJSP, 2020), como resultado do distanciamento social advindo da pandemia da Covid-19 ou das oficinas online pelo próprio site do Conselho Nacional de Justiça (CNJ, 2020).

Todavia, como já dito, é importante ressaltar que a aplicação das oficinas de parentalidade pode variar de acordo com a legislação estadual e as práticas judiciais locais. Além disso, o Poder Judiciário tem autonomia para estabelecer diretrizes e procedimentos específicos em relação às oficinas de parentalidade, de acordo com as necessidades e peculiaridades de cada caso. Foge ao propósito do presente analisar todas as diversas regulamentações dos estados brasileiros ou internacionais, razão pela qual optamos por nos restringir ao estado de São Paulo, que traz um contorno suficientemente preciso da prática para seguirmos em nossa discussão sobre sua inserção como direito novo.

5.1.4 Aplicação

As oficinas de parentalidade compõem um programa efetivado, normalmente, no interior dos Cejusc’s (Centros Judiciários de Soluções de Conflitos), tomando como modelo a iniciativa adotada pela juíza de Direito Vanessa Aufiero da Rocha, na coordenação do Cejusc de São Vicente (SP). Fornecido pelo CNJ, o material didático é composto por cartilhas, vídeos e depoimentos gravados, que são utilizados durante as oficinas. Os membros das famílias são divididos em quatro salas, sendo duas direcionadas aos pais, uma às crianças entre 6 e 11 anos e outra aos adolescentes entre 12 e 17 anos.

Geralmente, trata-se de um único encontro, com duração média de quatro horas, sendo característica essencial a adesão voluntária de seus participantes, que podem ter conflitos judicializados ou não, mas que estejam enfrentando dificuldades na gestão das relações familiares.

Os dois genitores devem assistir à oficina em salas separadas. Tal separação não é feita por gêneros, mas aleatoriamente. Existe uma dinâmica própria aos pais, em que se objetiva uma educação interdisciplinar para famílias envolvidas em processos judiciais de ruptura conjugal, disputas por guarda de filhos e pagamento de pensão alimentícia, entre outros litígios, na qual são fornecidas ferramentas aptas a auxiliarem no manejo, de forma pacífica e positiva, das consequências do divórcio. Objetiva-se diferenciar o rompimento da conjugalidade (relação entre casal) da parentalidade (relação entre pais e filhos), que prossegue mesmo após o divórcio.

As crianças, dispostas em sala específica destinada a elas, participam de dinâmicas com jogos e brincadeiras, próprias à idade, utilizando-se de um ambiente lúdico, composto por livros, fantoches, pinturas, entre outros, sendo incentivadas a compreenderem, dentro de seus limites etários, a reestruturação familiar, a fim de conseguirem ressignificar a relação com os pais. Elas são incentivadas a trocarem sentimentos e informações com outras crianças na mesma situação. Espera-se que os instrutores tenham aptidão própria para lidar com crianças nessa fase de desenvolvimento, evitando-se ao máximo qualquer forma de revitimização.

Igualmente, os adolescentes passam por processo próprio à idade, com utilização de recursos como roda de conversa, escrita de si, música, entre outros, a fim de permiti-los extravasar as dores do rompimento conjugal e externarem o que as mudanças vem implicando em suas próprias vidas. Busca-se aliviar a sensação de culpa, que pode surgir com o divórcio, orientando-os sobre os sentimentos mais comuns vivenciados e como manejar eventuais condutas abusivas dos pais, como a alienação parental.

Um dos maiores ganhos e diferenciais das oficinas é exatamente a possibilidade de crianças e adolescentes, no mais das vezes apartados das dinâmicas envolvendo a reestruturação familiar, dentro do ambiente da Justiça, serem ouvidos e poderem participar ativamente do processo, que os impacta diretamente. São dadas voz e escuta aos filhos. Eles são chamados a se colocarem, a se posicionarem, a serem ouvidos. Os filhos passam a compreenderem seu papel na dinâmica familiar e podem, a partir daí, agirem em direção a um cuidado de si. Busca-se instrumentalizá-los para um menor dano emocional a todos os envolvidos, em um viés educacional e preventivo, por meio de um espaço de troca e escuta, restabelecendo a manutenção do diálogo.

Importa, ainda, ressaltar que os instrutores das oficinas recebem treinamento especial e precisam realizar estágio prévio antes de começarem a atuarem nas oficinas, o qual é inteiramente regulamentado pelo CNJ.

5.1.5 Críticas

Evidentemente existem críticas às oficinas de parentalidade, as quais também devem ser analisadas e verificadas.

1. Eficácia questionável: não existem estatísticas ou formas concretas de mesurar a eficácia das oficinas para o desenvolvimento de uma parentalidade saudável e positiva. Em primeiro lugar, em razão da dificuldade em se trabalhar com dados abstratos como um índice de parentalidade adequada; mas também se destaca a falta de pesquisa empírica suficiente sobre o tema, com o levantamento de dados concretos que possibilitem uma análise qualitativa e quantitativa de sua eficácia. Todavia, cada vez mais vêm sendo realizadas pesquisas empíricas, a fim de se abordar as repercussões de tais intervenções na dinâmica familiar, as quais contribuem para a oferta de serviços cada vez mais condizentes com as necessidades de pais, mães e filhos após o divórcio.

2. Abordagem padronizada: as oficinas de parentalidade geralmente seguem um formato padronizado, com um conjunto fixo de conteúdos e atividades. Como vemos na legislação trazida, existe um regramento minucioso de sua aplicação, incluindo os tipos de vídeos e a abordagem a ser realizada. Tal padronização, a nosso ver, pode limitar a flexibilidade e a capacidade de atender às necessidades individuais e específicas de cada família, já que cada caso é único.

3. Ausência de acompanhamento contínuo: em geral, as oficinas de parentalidade consistem em um único evento ou em um número limitado de sessões. No estado de São Paulo, por exemplo, trata-se de encontro único, com em média quatro horas de duração. No entanto, evidentemente que a criação de um ambiente familiar saudável e a resolução de seus conflitos requerem acompanhamento contínuo e suporte ao longo do tempo, bem como aprofundamento nas técnicas de gestão de conflitos e cuidado de si. A falta desse aprofundamento, bem como do acompanhamento após sua realização, certamente limita o impacto positivo das oficinas (BORINI, CARVALHO, 2019, p. 530).

4. Falta de atenção à dinâmica de poder: as oficinas de parentalidade podem não adentrar e trabalhar de forma adequada a dinâmica de poder existente nas relações conjugais, em especial, em casos de violência doméstica. Essas questões não conseguem ser suficientemente exploradas e resolvidas em uma única sessão ou em um formato padronizado.

5. Custo e acessibilidade: por vezes, o afastamento do trabalho para participar das oficinas ou o deslocamento ao local de sua ocorrência pode parecer demasiadamente custoso aos pais e filhos. Existe uma tentativa de facilitação do acesso, inclusive, com disponibilização das oficinas virtuais (com eficácia ainda mais questionável) ou aos finais de semana, mas entendemos que mesmo assim podem existir barreiras financeiras e de disponibilidade de tempo, a limitar o acesso a esse tipo de intervenção (BORINI, CARVALHO, 2019, p. 529).

6. Ausência de recursos suficientes para a implementação da iniciativa, a qual é realizada no mais das vezes por voluntários, sem formação mais extensa, em locais improvisados e com recursos obtidos por doações ou convênios com outras instituições, faltando uma efetiva política pública adequada para sua implementação.

5.1.6 Ferramentas foucaultianas para um direito novo

Após esse breve relato das oficinas de parentalidade, espera-se que tal aplicação do direito esteja suficientemente delineada, para que se faça possível a verificação de sua pertinência como potência de “direito novo”, consoante as ferramentas apresentadas no capítulo anterior. Assim, tal forma concreta e atual de manifestação do jurídico será exemplarmente colocada em análise por meio do crivo analítico sintetizado a partir da leitura de Foucault.

1. Possibilidade de se pensar o novo

Certamente, as oficinas se estabelecem como forma nova de se manejar o direito tradicional. Elas surgem como exercício de se pensar o novo e criar mecanismos diferentes dos existentes, em direção a uma forma original e autêntica de se solucionar os conflitos, diversa daquela adotada costumeiramente pelo saber jurídico. Assim, as oficinas representam evidente inovação no cenário jurídico, trazendo técnicas e estratégias diversas para se lidar com o litígio. Contudo, deve-se evitar igualmente as condicionantes impostas por outros saberes, como a psicologia, por exemplo. Assim, não basta que se incorporem no direito saberes tradicionais de outras áreas, mas esses devem ter a potência de se traduzirem em algo distinto do julgamento ou da terapia como prática de confissão.

2. Outras verdades

Os discursos não podem ser monopolizados; devem possuir livre circulação. A possibilidade discursiva não deve vir dentro de uma dinâmica limitada pelos “detentores do saber”, mas deve incorporar saberes outros, diversos dos institucionalizados. Assim, o instrutor das oficinas não pode ser o símbolo único do saber, mas deve se portar como um facilitador, capaz de resgatar os saberes dos próprios participantes das oficinas, colocando-se em papel de igualdade e abertura cognitiva para outras realidades e verdades. As oficinas, caso aplicadas com monopolização da fala pelo instrutor, perdem grande parte de sua potência, pois passam a produzir um conteúdo mais pedagógico do que criativo.

3. Os direitos novos decorrem de um diagnóstico do presente

As oficinas devem ser construídas a partir das dinâmicas do presente, dentro de um diagnóstico sempre atual da noção de parentalidade e conjugalidade, incorporando as mudanças constantes que se operam nas dinâmicas familiares. Assim, seus conceitos são móveis, estabelecidos dentro desse presente compartilhado, devendo haver o cuidado com a incorporação de noções modernas de família, dentro da perspectiva de famílias monoparentais ou pluriparentais, com genitores homo ou heteronormativos, por exemplo. O conceito de família deve ser aberto o suficiente para incorporar o presente, a realidade vivida, evitando-se um arraigamento a estruturas passadas ou a ideais futuros.

4. Para além da legalidade e do poder soberano

Atualmente, as oficinas são delineadas e conduzidas apenas por representantes do poder estatal. Inclusive, o CNJ determina aos seus aplicadores a realização de curso próprio por ele fornecido e de discursos, slides e perspectivas teóricas definidas previamente pelo poder estatal e dispostas em um manual cogente de sua aplicação. Assim, há clara atuação do poder soberano-legal na prática das oficinas, sendo as mesmas amplamente reguladas e regulamentadas pelo Estado. Tal fato, seguramente, pode restringir sua potência como direito novo. Temos que, para sua adequada realização, faz-se necessário incorporar outras racionalidades para além da estatal e diversificar suas metodologias, a fim de que a mesma advenha de uma efetiva construção comunitária. Não me parece suficiente que toda sua regulamentação e seu regramento advenham do poder-saber soberano/estatal.

5. Para além da normalização e do poder disciplinar

Para que as oficinas de parentalidade não acabem reféns do poder disciplinar, o que parece ser seu maior risco, acredito que seu corpo pedagógico deve se afastar de uma normalização minuciosa, com a direção dos participantes a uma adequação social. Assim, as informações devem ser passadas com o fim informativo, mas faz-se necessária a abertura para que os participantes tenham igual poder de discurso. Ou seja, deve haver um momento de fala, de troca, de construção conjunta de conhecimento. Parece-nos que uma abordagem exclusivamente pedagógica pode desvelar para o efetivo exercício do poder disciplinar, o que implica restrição de sua potência de direito novo. O instrutor deve igualmente evitar discursos diretivos e condutivos de comportamento, com o julgamento de noções como bom pai, boa mãe, boa família, entre outras.

6. Para além do biopoder

Deve-se evitar a utilização de médias e padronizações. As famílias devem ser efetivamente respeitadas em suas diversidades e configurações únicas. Embora estatísticas e análises quantitativas e qualitativas sejam necessárias para uma correta análise da eficácia da metodologia, elas não podem servir como norte para criação de uma média ótima, a minimizar as individualidades e diferenças. As oficinas devem ser guardiãs das diferenças e pluralidades, e não métricas de produção.

7. Para além do poder pastoral

As mesmas não podem ser pautadas em um instrutor com poder absoluto de fala, a dirigir a conduta dos participantes para um fim desejado. O instrutor não pode ser concebido como um “pastor a guiar as ovelhas”, para o caminho da parentalidade adequada. Ele deve vir como um centro de informações, a fim de iniciar a troca entre os participantes, segundo suas vivências e potências.

8. Pluralidade de novos direitos

A metodologia unificada e detalhadamente regrada parece ir em desencontro da pluralidade de potências que a prática pode trazer. É necessário haver espaço para a construção coletiva e contínua dos saberes. A construção de uma parentalidade positiva necessita não apenas de instruções, mas de cuidados e vivências vindos da realidade de seus participantes. Assim, a metodologia adotada deve servir como norte, mas não deve ser a totalidade do encontro, sendo necessário permitir que ele ocorra de forma transformadora, construída pelo conjunto de individualidades e de experiências.

9. A teoria do novo direito deve se expressar em práticas concretas de ação

As oficinas devem ser trabalhadas na prática, devem ser fruto dos conhecimentos obtidos com seu exercício. A teoria, a legislação e a prática devem tornar-se um fluxo contínuo de transformação e aprimoramento. Assim, a rigidez deve ser substituída pela fluidez de seu exercício, o que implica constantes revisões e reatualizações da forma como ela se apresenta e de sua potência emancipadora.

10. Ausência de metafísica moral

Deve-se atentar, em sua prática, para a existência de uma moral prévia ou um traçado já definido para o exercício da parentalidade. Evidentemente, temos uma série de objetivos éticos previamente definidos e pretendidos com as oficinas, mas eles não devem ser fruto de uma moral específica, que dirija a conduta para determinado fim. As oficinas devem repousar em uma ética de respeito às diferenças, com cuidado e atenção a todas as esferas do governo: o governo de si e o governo do oikos, do outro.

11. Perspectiva ética

O foco das oficinas deve se dar em uma perspectiva subjetiva de autoconstituição e autotransformação. Assim, seus objetivos estão no campo da ética, entendida como o espaço de liberdade do sujeito colocado em ação de forma racional e refletida. O que as oficinas devem fornecer não é um espaço de legislação ou de normatividades, mas um campo de observação de si mesmo, a fim de que se produza uma autotransformação em direção a uma forma mais saudável e prazerosa de exercício da parentalidade. Os participantes do programa devem ser chamados a voltarem-se a si, a se auto-observarem, para serem capazes de criarem de forma racional e refletida novas dinâmicas familiares.

12. É forma de contraconduta

As oficinas inauguram um campo diverso daquele constituído pelo governo e pela forma que o poder entende ser a adequada para regular os conflitos. Sua perspectiva deve se dar de forma a construir outros campos de conduta, novas maneiras de agir e lidar com as relações familiares. Elas surgem como forma de contraconduta ao direito como método de resolução de conflitos pautado por uma verdade estabelecida por um terceiro, detentor de determinado saber-poder. E, assim, deve-se cuidar para que ela forneça subsídios para verdadeira atuação ética dos participantes, e não para que seja uma reprodução do poder-saber vigente.

13. No cuidado de si está a chave para o direito novo

As oficinas devem fornecer um espaço adequado para o cuidado de si. Cuidado como forma de transfiguração do sujeito, mudando efetivamente os mecanismos de poder-saber. O sujeito deve ser instado a verificar dentro de si os mecanismos de poder e saber instituídos, que não lhe são apenas exteriores, mas que foram interiorizados, que o constituem. As oficinas devem se voltar não para a reprodução dos mecanismos de poder-saber (como o machismo, a monetarização das relações, a desigualdade econômica de seus membros, entre outros) ou para a repressão de condutas desviantes, mas para o questionamento desses mecanismos inseridos nos processos de subjetivação, a fim de que os sujeitos possam refletir sobre si próprios em direção a uma autotransformação.

14. É necessária a coragem da verdade

Durante a realização das oficinas, deve se cuidar da coragem da verdade. Os sujeitos devem buscar retratar as próprias verdades, de forma clara, honesta e direta. O dizer franco sobre si é parte integrante do processo não apenas de autotransformação, mas principalmente de estabelecimento de novas dinâmicas de relacionamento. A verdade vem não apenas como norte, mas como dever para a criação de dinâmicas familiares saudáveis. Assim, deve-se garantir espaço adequado para que tal verdade seja efetivamente produzida e enunciada. Se o participante é colocado em uma sala com mais cem pessoas, por exemplo, dificilmente conseguirá atuar de forma parrhesiasta. É necessário que encontre segurança no espaço para poder atuar de forma corajosa e verdadeira.

15. Novos direitos como crítica ao direito estabelecido

Com tal prática, há verdadeira recusa a determinadas formas de governo de conduta, em especial na relação familiar. Deve haver verdadeira discussão sobre o pátrio poder, seus limites, suas feições. Deve-se buscar a reflexão sobre o que efetivamente representa a direção da conduta dos filhos e as consequências que tais formas de governo podem acarretar. Da mesma forma, deve ser possibilitado aos filhos discutirem essas dinâmicas e recusarem parte delas, como a alienação parental, por exemplo. Há uma recusa não de qualquer governo na relação familiar, mas a determinadas formas de governo, a determinadas direções de conduta que levem a hostilidade e desarmonia familiar. Há uma verdadeira crítica da violência intrafamiliar. Sem essa crítica, o sujeito pode se transformar, pelo cuidado, mas dificilmente as relações serão transfiguradas de forma definitiva.

5.2 Direito sistêmico

O que o pai calou aparece na boca do filho, e muitas vezes descobri que o filho era o segredo revelado do pai.

Friedrich Nietzsche

Uma segunda abordagem que vem ganhando espaço nas discussões teóricas e práticas do direito é o direito sistêmico, conjugado ou não com a técnica das constelações familiares. Tal abordagem, bastante diferenciada da tradicional forma de se compreender e tentar solucionar os conflitos, geradores de processos judiciais, também merece ser analisada à luz das ferramentas foucaultianas para um “direito novo”, possibilitando enunciar suas potências e desafios. Assim, serão a seguir delineadas suas características centrais, como feito anteriormente com as oficinas de parentalidade.

5.2.1 Definição

A abordagem nominada direito sistêmico é bastante recente no universo jurídico, tendo se tornado mais relevante nos últimos dez anos. Pode-se considerar como marco de seu surgimento a atuação do juiz do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, Sami Storch, que cunhou o termo direito sistêmico e passou a usar suas técnicas em casos judicializados de família (STORCH, 2018). O direito sistêmico se propõe a ser uma nova forma de se fazer justiça, um “novo direito”, que tem por objeto central o equilíbrio das relações familiares como forma de pacificação dos conflitos e relacionamentos.

Dito isso, ele pode ser considerado dentro de um conjunto maior de práticas, como um método sistêmico-fenomenológico de solução de conflitos (FALCÃO, 2017), que tem por objetivo a conciliação das partes envolvidas em litígios, de forma mais profunda e definitiva, vez que volta seu olhar não apenas para o conflito aparente, descrito nos processos, mas para suas causas mais densas e ocultas (poderíamos chamar de inconscientes?) — dentro dessa perspectiva, as verdadeiras motivadoras das desavenças que culminaram em um processo. Assim, dentro da perspectiva sistêmica, o processo é apenas a ponta superficial de algo mais intenso e permanente, que precisa ser trabalhado, sob pena do conflito continuar operando e causando sofrimento, ainda que decidido o processo.

Isso posto, o direito sistêmico carrega em sua origem a reunião das teorias dos sistemas e da constelação familiar.

A teoria dos sistemas é concebida como um ramo da ciência que estuda os sistemas complexos e suas interações. No contexto do direito sistêmico, essa abordagem reconhece que as relações e interações entre os indivíduos e grupos são cruciais para entender os conflitos e as dinâmicas sociais. A teoria dos sistemas enfatiza a interdependência e a influência mútua entre os elementos de um sistema, destacando a importância de se considerar o contexto mais amplo ao analisar um problema.

A teoria da constelação familiar, criada e desenvolvida por Bert Hellinger, tem como objetivo a utilização de técnicas de representações e experimentações visuais e concretas, a fim de se analisar o lado oculto de uma questão, aplicando-se para isso os princípios e leis sistêmicas. Sami Storch assim a define:

As constelações familiares desenvolvidas por Bert Hellinger consistem em um trabalho onde pessoas são convidadas a representar membros da família de uma outra pessoa (o cliente) e, ao serem posicionadas umas em relação às outras, são tomadas por um fenômeno que as faz sentir como se fossem as próprias pessoas representadas, expressando seus sentimentos de forma impressionante, ainda que não as conheçam. Com isso, vêm à tona as dinâmicas ocultas no sistema do cliente que lhe causam os transtornos, mesmo que relativas a fatos ocorridos em gerações passadas, e pode-se propor frases e movimentos que desfaçam os emaranhamentos, restabelecendo-se a ordem, unindo os que antes foram separados e proporcionando paz a todos os membros da família. (STORCH, 2016, p. 308)

Compreendemos como núcleo explicativo das constelações familiares as leis sistêmicas. Hellinger as nomeia como “ordens do amor”, considerando-as como lei naturais e existentes instintivamente e automaticamente em todos seres humanos. As leis sistêmicas principais são: lei da ordem, lei da harmonia e lei do pertencimento (HELLINGER, 2007). A partir dessas três leis, derivam-se inúmeras outras, que podem ser observadas em todo e qualquer relacionamento, sendo o conflito decorrente exatamente da violação dessas leis sistêmicas.

A lei sistêmica da ordem (hierarquia) faz alusão a um respeito “natural” aos antepassados dentro do sistema familiar. Existe uma hierarquia no sistema familiar, em que os mais velhos sempre terão prioridade; por outro lado, aqueles que chegam depois, os sucessores, devem ser guiados e protegidos. Assim, cada um possui seu lugar específico, com certas responsabilidades em relação ao sistema. Os conflitos surgem quando há desrespeito e desconsideração pelos mais velhos ou quando há ausência de cumprimento de deveres e responsabilidades para com os mais novos.

A segunda das leis sistêmicas é a lei da harmonia (equilíbrio), ou seja, as trocas humanas devem ocorrer de forma equitativa: o dar e o receber entre as pessoas precisam se equivaler, para que assim a paz possa existir. Segundo Hellinger (2007), somos credores quando doamos e devedores quando recebemos. Os relacionamentos devem se pautar por certo equilíbrio entre crédito e débito. As trocas devem ser igualitárias, sendo que o desnivelamento entre dar e receber culmina com o fracasso, de forma gradativa, dos relacionamentos. Não se trata somente de valores materiais, mas da constatação do esgotamento daquele que está sempre se doando numa relação e, por outro lado, da inadequação e ausência de desenvolvimento do que apenas recebe.

A terceira das leis sistêmicas é a lei do pertencimento: cada um possui uma posição natural e irrevogável no sistema familiar. Trata-se de um vínculo tão profundo que, segundo Hellinger (2007), supera até a necessidade de sobrevivência. Quando alguém é expulso existencialmente desse sistema, surge o sofrimento a todos os envolvidos, vez que, segundo a teoria da constelação familiar, é impossível retirar alguém de seu lugar sem criar danos a todo o sistema. Segundo tal perspectiva, há um direito natural fenomenológico, que surge com o nascimento, de permanecer conectado à própria família.

Assim, partindo dessa perspectiva, verificamos que a abordagem sistêmica do direito pressupõe uma visão holística dos litígios jurídicos, que não podem se restringir aos aspectos legais ou aos direitos individualmente considerados, devendo serem trabalhadas também as questões emocionais, relacionais e sociais envolvidas nos conflitos. Para serem adequadamente solucionados, os conflitos necessitam não apenas da decisão judicial individual, dada a sua perspectiva limitada, mas da pacificação de todo o sistema. Isso porque, segundo o direito sistêmico, os sistemas sociais, como famílias, empresas e comunidades, são interdependentes e influenciam o comportamento e as relações dos indivíduos envolvidos. A pacificação apenas ocorre quando o sistema é trabalhado como um todo, não bastando o trabalho envolvendo apenas parte de seus membros.

5.2.2 Princípios

É possível extrair-se da teorização do direito sistêmico e da definição acima formulada alguns princípios e diretrizes centrais, a nortearem a aplicação dessa nova abordagem jurídica.

1. Ideia de família natural: segundo a definição supramencionada, verifica-se que para o direito sistêmico existe um modelo de família natural, que não é histórico, mas fruto das ordens naturais e imutáveis do mundo. Assim, existem princípios, como os ressaltados acima (leis do amor: hierarquia, equilíbrio e pertencimento), que fazem parte da forma como as relações devem ser construídas. Sua não observância é a fonte dos conflitos individuais e familiares a serem trabalhados.

2. Perspectiva sistêmica: como já explicitado, no direito sistêmico são considerados os sistemas sociais, familiares, culturais e emocionais envolvidos na dinâmica conflitiva. Os problemas jurídicos são compreendidos dentro de uma visão holística, que implica a necessidade de interconexão e compreensão de todos seus elementos em sua complexidade, vez que os indivíduos e os conflitos estão inseridos em sistemas sociais mais amplos, como famílias, comunidades e organizações. Assim, é apenas a partir das dinâmicas e relações dentro desses sistemas e entre os sistemas que os conflitos são efetivamente solucionados. Devem-se considerar não apenas as partes isoladas do sistema (indivíduos), mas também as relações e influências mútuas entre elas.

3. Circularidade: o direito sistêmico adota uma perspectiva circular, compreendendo que as ações e decisões tomadas no interior de um sistema podem ter efeitos e repercussões em outros sistemas paralelos, vez que, como dito, os sistemas estão interconectados. Assim, um conflito familiar, por exemplo, repercutirá na escola ou no ambiente de trabalho dos quais seus membros também fazem parte. Com isso, as consequências de um conflito repercutem não apenas em todas as partes do sistema, como também nos demais sistemas em que tais partes estão inseridas.

4. Foco nos relacionamentos e dinâmicas familiares: o direito sistêmico reconhece a importância dos relacionamentos e das dinâmicas familiares para a compreensão e resolução dos conflitos jurídicos. Há a evidente necessidade de se voltar para a dimensão mais subjetiva das pessoas e a profundidade de seus relacionamentos. O conflito não é solucionado sem a mudança de padrões de comportamentos danosos, presentes em determinado sistema, que implicam as questões legais colocadas em litígio. Sem se modificar as dinâmicas dos relacionamentos, não se soluciona efetivamente o conflito.

5. Responsabilidade compartilhada: o direito sistêmico enfatiza a responsabilidade compartilhada entre todos os elementos do sistema, para a solução do litígio. Isso implica reconhecer que cada elemento, seja parte ou não do processo, tem um papel a desempenhar na manutenção e desenvolvimento de um sistema saudável. Assim, se reconhece a importância da escuta e das perspectivas e experiências trazidas por cada elemento do sistema. Isso envolve promover a participação ativa e significativa de todos os envolvidos no processo de tomada de decisões.

6. Interdisciplinaridade: o direito sistêmico não se restringe ao campo do direito ou do legal, utilizando-se de conhecimento de diversas áreas do saber, como a psicologia, sociologia, terapia familiar e outras áreas afins. É dessa interdisciplinaridade que vem a potência de se compreender de forma mais ampla e profunda o conflito e suas circunstâncias causadoras.

7. Pacificação social: o direito sistêmico tem como norte não apenas a solução legal ou jurídica do conflito, mas, em especial, a busca de restauração dos relacionamentos e modificação das dinâmicas familiares, que ensejam o conflito. Isso implica buscar um resultado que leve em consideração as necessidades e expectativas de todos os elementos do sistema, objetivando a cooperação e a colaboração entre eles. E para tal pacificação, é necessária a comunicação efetiva entre os envolvidos diretamente e indiretamente no conflito, criando-se um espaço seguro e empático, para que as partes possam trabalhar não apenas aspectos pragmáticos da relação, mas também para expressarem sentimentos e necessidades, a fim de encontrarem soluções mais satisfatórias e duradouras para os próprios conflitos.

5.2.3 Legislação

Dada a novidade do direito sistêmico, ainda não existe legislação específica tratando do tema, sendo legalmente fundamentado por princípios extraídos dos diplomas legais, mas ainda de forma genérica.

Desde 2015, com o advento do Novo Código de Processo Civil, regulamentou-se a necessidade de disseminação da solução de conflitos judiciais por meios consensuais, como a conciliação, mediação e arbitragem, com o principal intuito de aproximar o direito de sua função social primeira: a pacificação social.

Em seu artigo 3°, parágrafo 3°, o Novo Código de Processo Civil prevê: “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial” (BRASIL, 2015).

Igualmente, a Resolução nº 125/2010 do CNJ que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos no âmbito do Poder Judiciário, embora sem ressaltar a perspectiva sistêmica, incentiva e viabiliza as soluções consensuais. Em seu artigo 1º, a resolução disciplina: “Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade” (CNJ, 2010).

Podemos, igualmente, citar a legislação sobre os meios de solução de conflitos e a autocomposição, disciplinados pela Lei nº 13.140/2015, que trata sobre a mediação judicial e extrajudicial, embora igualmente sem citar a perspectiva sistêmica de forma expressa. Vale destacar o conteúdo do artigo 24 da Lei 13.140/2015: “Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição” (BRASIL, 2015, p. 5).

Ainda, a partir de 2017, foram expedidas diversas portarias para criação de comissões de direito sistêmico por inúmeras seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), com a pulverização da prática em todo país. Ademais, houve a multiplicação de cursos e formações, sendo inclusive criada a pós-graduação em Direito Sistêmico pela Escola Paulista de Direito (EPD) e o curso de pós-graduação em Direito Sistêmico e Meios Adequados de Solução de Conflitos, pela Faculdade Innovare.

Assim, o que há hoje no Brasil são dispositivos legais estimulado o desenvolvimento de programas aptos a orientar e estimular a solução pacífica dos litígios, como pretende o direito sistêmico, inexistindo uma regulação legal ou normativa específica direcionada a tal prática. Embora haja diversas iniciativas de atores do sistema de justiça — juízes, promotores, advogados e professores — no sentido de ampliar e aprofundar o direito sistêmico, o mesmo ainda não recebeu nenhuma forma de regulamentação normativa específica.

Ao contrário, em que pese sua disseminação no cenário jurídico (e também no âmbito terapêutico), o Conselho Federal de Psicologia emitiu a Nota Técnica 1/2023 (CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, 2023), visando orientar os psicólogos quanto à prática da constelação familiar, concluindo pela incompatibilidade das constelações familiares com o exercício da psicologia, com severas críticas à mesma. Pela importância de seu conteúdo, cito trecho final da Nota Técnica:

6.1. Por fim, a inconsistência científica e epistemológica da Constelação Familiar, bem como a sua dissonância com o Código de Ética Profissional do Psicólogo e legislações profissionais, leva os Conselhos Federal e Regionais de Psicologia a concluírem que a prática é, no momento, incompatível com o exercício da Psicologia. O uso isolado de teorias e técnicas não se faz suficiente para legitimar uma prática como psicológica, e o que se identifica dos fundamentos epistemológicos da teoria da Constelação Familiar a coloca em confronto direto com preceitos fundamentais da profissão da psicóloga, conforme destacado, no que tange a diversas normativas da Psicologia e outras a ela correlatas. 6.2. É preocupante verificar que, possivelmente pelo fato de a Constelação Familiar se sustentar em bases epistemológicas frágeis, cada constelador tende a interpretá-la e aplicá-la de maneira diversa, o que favorece o aparecimento crescente de diferentes práticas, com promessas apelativas de solução de problemas, inclusive associadas a vidas passadas ou à revelação das soluções de problemas por meio da observação do comportamento de animais, por exemplo. 6.3. Além disso, percebe-se que a Constelação Familiar tem potencial para fazer emergir conflitos de ordem emocional e psicológica tanto individuais quanto familiares, de modo que pode desencadear ou agravar estados emocionais de sofrimento ou de desorganização psíquica, exigindo assim um acompanhamento profissional psicológico e/ou psiquiátrico que não é oferecido durante as sessões. 6.4. As concepções de indivíduo, família e papéis sociais das teorias majoritárias da Constelação Familiar parecem ser dissonantes dos principais conceitos técnicos e teóricos da Psicologia e geram um risco de violação de preceitos éticos da profissão de psicóloga. (CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, 2023)

Destaca-se, em especial, a constatação das bases epistemológicas frágeis de referida prática, quando utilizada de forma subjetiva por cada constelador, inclusive, com associação a referências não aceitas cientificamente, como vidas passadas ou energias apreendidas do ambiente. Ainda, o que se verifica é a preocupação com a emergência de conflitos emocionais e sofrimento psíquico sem suficiente acompanhamento psicológico futuro. Mas, principalmente, há uma séria denúncia de que os princípios e fundamentos elementares das constelações são dissonantes daqueles enunciados pela prática da psicologia.

Tal normativa obviamente reflete na referida prática, que passa a ser formalmente e abertamente criticada e vedada por órgão relevante na organização dos saberes psicológicos. E, embora o direito sistêmico não seja diretamente regulado por tal Conselho, dada a diferenciação de campos de saber imposta pela separação das ciências em disciplinas distintas, o CNJ, órgão diretivo do sistema de justiça nacional, incluiu no site de seus programas e ações de conciliação e mediação a referida nota técnica, considerando-a, assim, explicitamente, relevante no cenário jurídico.

Como se não bastasse, em 17 de outubro de 2023, o plenário do CNJ começou a examinar a possibilidade de utilização da constelação familiar no âmbito do Poder Judiciário, por meio do julgamento do processo n° 0001888-67.2019.00.0000, movido por ABC sistema – Associação Brasileira de Constelações Sistêmicas, pleiteando a regulamentação da prática das constelações familiares. Em seu voto, o conselheiro Marcio Luiz Freitas, na qualidade de relator, manifestou-se contrário ao uso da técnica (FREITAS, 2023).

Nesse sentido, o relator votou pela proibição do uso das constelações familiares pelo sistema de justiça (FREITAS, 2023, p. 308-318), evidenciando em seu voto não apenas o histórico de não acolhimento da prática pelo sistema de justiça oficial, embora adotado por inúmeros atores jurídicos; como, principalmente, seus riscos, decorrentes de dois pontos principais: a ausência de comprovação de sua eficácia/cientificidade e as consequências de sua utilização. Assim:

A descrição do método já é suficiente para colocar em dúvida a sua cientificidade, dado que se baseia em postulados que seguem uma estrutura de dogmas (leis universais imutáveis), algo de todo incompatível com o conceito de ciência, que tem no seu caráter racional e na busca da verdade suas características mais marcantes. (FREITAS, 2023, p. 311)

Sem adentrar nas evidentes discussões sobre o caráter da ciência e a contradição existente entre seu postulado de busca pela verdade e não poder se basear em dogmas imutáveis, discussão que foge ao objeto da presente, verificamos que ao que parece os postulados do direito sistêmico fogem aos postulados do poder-saber em vigor, o que é um fator que impede seu acolhimento.

Mas não só. Para além da discussão da cientificidade da prática, destacou o relator que o direito sistêmico tem como pressuposto um modelo idealizado e imutável de família, que acaba por justificar violências e práticas criminosas, devendo seus atores (vítimas e abusadores) entrarem em um equilíbrio, bem como manterem uma certa hierarquia, perpetuando misoginia e preconceitos, já negados pelo nosso sistema legal.

Assim, as consequências de seu uso incluem o potencial revitimizador de mulheres e crianças que tenham passado por situações de violência, perpetuando desigualdades estruturais de gênero e desequilíbrios entre homens e mulheres, crianças e adultos, razão pela qual seu uso não poderia tornar-se uma política pública.

Exatamente por isso, ao final, o relator propõe a seguinte regulamentação:

Desta forma, proponho a alteração do art. 9º, da Resolução CNJ nº 254/2019, para incluir os seguintes dispositivos: Art. 9º Configura violência institucional contra as mulheres no exercício de funções públicas a ação ou omissão de qualquer órgão ou agente público que fragilize, de qualquer forma, o compromisso de proteção e preservação dos direitos de mulheres.[…]§ 3º É vedado, no âmbito dos Tribunais e órgãos do Judiciário, o uso de Constelação Familiar Sistêmica ou outra técnica fundada em estereótipos a respeito do papel das mulheres ou da configuração familiar, bem como que tenha a possibilidade de submeter as vítimas de crimes a situação de revitimização; § 4º O encaminhamento de vítimas de violência a procedimentos alternativos de resolução de conflitos deve observar os seguintes requisitos: a) prévia avaliação por equipe especializada que assegure o consentimento livre e esclarecido da vítima; b) inexistência de indicadores de que a técnica poderá acarretar novos riscos para a vítima ou seus familiares; e c) os profissionais que aplicarão a técnica deverão ser especialmente capacitados para compreender e intervir adequadamente nos casos de violência de gênero contra as mulheres, sem estereótipos ou revitimização. (FREITAS, 2023, p. 317)

Como consequência do teor de referido voto, a desembargadora coordenadora do Nupemec (Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos) do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), em 21 de fevereiro de 2024, nos autos nº 2024/20.490, proferiu o seguinte despacho:

Vistos.

Considerando o ofício recebido do r. Conselho Nacional de Direitos Humanos, informando sobre o recebimento de denúncia relacionada ao uso da técnica da constelação familiar em mediações promovidas pelo Poder Judiciário (fls. 04/05);

Considerando ainda, que fora constatada a prática em oito CEJUSCS deste E. Tribunal (fls.8/17);

Considerando finalmente, a informação de que ainda está em trâmite no CNJ a edição de ato normativo uniformizando os procedimentos de constelação familiar nos tribunais (fls.19),

determino:

i) a suspensão da prática da técnica da constelação familiar, nos CEJUSCS, até a regulamentação do tema pelo E. CNJ;

ii) a publicação do Comunicado NUPEMEC 01/2024 (fls.20);

iii) a remoção das gravações das palestras sobre o tema, promovidas pelo NUPEMEC, do site da EJUS.

Assim, o que verificamos é que, embora o julgamento do CNJ não tenha sido concluído até o momento de escrita da presente, há crescente desconfiança em relação a tal prática tanto na cúpula do Poder Judiciário como na cúpula da Psicologia, culminando em proibições de sua utilização. Com isso em mente, prosseguiremos com a análise do direito sistêmico, como executado, observando-se que tais contradições e discussões serão aprofundadas quando da aplicação das ferramentas foucaultianas à referida prática. Aliás, entendemos que tal discussão sobre a viabilidade de aplicação do direito sistêmico e seus riscos apenas ressaltam a importância e relevância do trabalho ora empreendido.

As ferramentas propostas servem exatamente para aprofundar a análise de formas de “direito novo” que se pretendem resistentes. O direito sistêmico encaixa-se de início em tal descrição, razão pela qual submetê-lo ao crivo analítico ora proposto parece ser de uma atualidade ímpar (visto que o julgamento pelo CNJ ainda está acontecendo quando da presente escrita). Mas, principalmente, parece possibilitar uma maior amplitude na análise da prática e em seu papel no cenário do saber-poder, bem como na percepção de seus riscos por seus aplicadores. Com isso não se quer afirmar que ele deve ser mantido como hoje executado ou defender sua pertinência ao campo do direito novo. O que se pretende é possibilitar uma análise de prática de forma mais alargada, para evidenciar seus pontos de resistência, mas igualmente para ampliar a compreensão de sua grande permeabilidade por mecanismos de poder-saber, que podem ensejar não apenas revitimização, mas manutenção de esquemas bastante importantes de poder.

5.2.4 Aplicação

O direito sistêmico já é aplicado em tribunais de pelo menos 16 estados e no Distrito Federal, segundo dados do CNJ. Este movimento é encabeçado por juízes, mediadores, promotores, advogados, defensores públicos e servidores do Poder Judiciário, havendo o crescimento vertiginoso de seus adeptos nos últimos anos; semelhante ao que vem ocorrendo com a difusão das constelações familiares como recurso psicológico, em que pesem os posicionamentos contrários do Conselho Federal de Psicologia e do Conselho Nacional de Justiça, como visto acima.

Inicialmente, o pensamento sistêmico pode ser aplicado como uma postura frente aos atos judiciais, como um arsenal filosófico-conceitual. Por exemplo, na forma de condução das audiências judiciais, em que o juiz, o conciliador ou o mediador fazem questionamentos sobre o campo familiar dos envolvidos e utilizam palavras ou frases-chaves que dão significado outro ao conflito, aprofundando-o. Assim, ao adentrar no emaranhado existente naquele sistema familiar, permitindo que todos os envolvidos reconheçam os sentimentos expostos e visualizem a importância de cada um, há a aplicação do direito sistêmico.

O direito sistêmico representa, em verdade, uma nova forma de compreensão e ação diante das demandas judiciais. Nesse sentido, como ressalta Amilton Plácido da Rosa (2016), a primeira forma de aplicação do direito sistêmico é a postura. “Aqui não se busca mudar o ‘o que fazer’, mas o ‘como fazer’”. Segundo o autor, o operador do direito pode continuar a fazer as mesmas coisas, mas com uma postura diferente, mais respeitosa, sistêmica. Assim, o jurista adepto de uma postura sistêmica não está obrigado a constelar. Ele pode ter a postura sistêmica sem efetivamente realizar as constelações familiares, respeitando seus princípios e diretrizes em sua prática cotidiana.

Para além da postura dos operadores do direito, as comarcas que atuam com o direito sistêmico podem oferecem às partes, em momento posterior ao recebimento da ação, palestras, vivências ou oficinas sistêmicas, criando mecanismos de trabalhar seus valores e propósitos com as partes em litígio, o que implica a transmissão dos valores sistêmicos, com um viés mais pedagógico. De forma mais intensa, para além da postura sistêmica e de sua vertente pedagógica, existem locais em que se realizam efetivamente as constelações familiares como técnica de solucionar os conflitos judicializados. O próprio juiz de direito Sami Storch narra que sua prática teve início com a modificação na forma de conduzir as audiências, sendo ampliada, até culminar com a efetiva realização de constelações familiares (STORCH, 2015).

Atualmente, as constelações familiares já são realizadas em diversas áreas, como no direito de família (em processos de divórcio, guarda e pensão alimentícia), direito penal (em casos de violência doméstica, constelações com agressores, vítimas e agentes do Estado); e na Infância e Juventude (com os adolescentes autores de atos infracionais, suas famílias e vítimas), apenas para citar alguns exemplos.

As constelações familiares ocorrem por meio de encontros realizados no próprio fórum. O melhor momento para sua realização, dentro do âmbito processual, se dá antes da audiência de conciliação ou mediação, fazendo com que os acordos obtidos nas audiências sejam em maior número e qualidade. Assim, a constelação é feita como procedimento prévio à audiência de conciliação, da mesma forma que ocorre com as oficinas de parentalidade, já mencionadas. Ademais, as partes envolvidas em um processo judicial são convidadas, e não intimadas, a comparecerem à dinâmica sistêmica, ressaltando-se a essencialidade de sua voluntariedade.

As constelações, geralmente, são feitas coletivamente e organizadas pelos temas dos processos. Como, por exemplo, atores de disputas envolvendo guarda e visitas de filhos participam de uma constelação, e atores de casos de violência doméstica, de outra. Nestes encontros, as partes são acolhidas pela equipe da comarca e, em ambiente seguro, são levadas a refletir sobre temas comuns entre elas. Uma das pessoas presente se dispõe a colocar sua questão para ser constelada e informa dados preliminares de seu processo, como tipo de ação, número de filhos, sem fornecer maiores detalhes ou nomes, resguardando o sigilo necessário às disputas familiares. Em cada sessão são colocadas somente duas ou três constelações, e o constelador prioriza temas com os quais as outras pessoas possam se identificar.

As constelações familiares seguem o modelo tradicional, sempre com uso de representantes para evitar exposição pessoal de quem se dispõe a colocar a sua questão para análise. Às vezes, conforme o caso, ao final, as próprias pessoas envolvidas são convidadas a assumir seus lugares na constelação. Com isso, verifica-se a amplitude e múltipla possibilidade de aplicação do direito sistêmico, tanto no que se refere a sua forma de aplicação quanto aos litígios que podem ser trabalhados. Como ressalta seu criador:

Há 12 anos utilizo técnicas de constelações familiares sistêmicas, obtendo bons resultados na facilitação das conciliações e na busca de soluções que tragam paz aos envolvidos nos conflitos submetidos à Justiça, em processos da Vara de Família e Sucessões e também no tratamento de questões relativas à infância e juventude e à área criminal, mesmo em casos considerados bastante difíceis (STORCH, 2018).

5.2.5 Críticas

Já foram trazidas algumas críticas ao direito sistêmico, realizadas por importantes órgãos diretivos do saber psicológico (Conselho Federal de Psicologia) e do saber jurídico (Conselho Nacional de Justiça). Nesse momento, serão sistematizadas parte dessas críticas, na tentativa de demonstrar as desconfianças quanto à adoção do modelo trazido pelo direito sistêmico e suas principais vulnerabilidades.

1. Pouco embasado cientificamente: alguns críticos alegam que o direito sistêmico não possui base científica suficiente para lhe dar a credibilidade necessária. Embora tenha como pressuposto a teoria dos sistemas e a constelação familiar, ainda há debates sobre sua validade científica, inexistindo evidências empíricas suficientes que comprovem, igualmente, sua eficácia. Evidentemente, embora o embasamento científico seja uma determinada forma de restrição do campo discursivo, como já destacado, a crítica tem seu valor ao considerarmos o pouco tempo de utilização da técnica do direito sistêmico, o que implica ausência de pesquisas quantitativas e qualitativas de seus resultados. Ademais, tratando-se de prática baseada fundamentalmente em critérios subjetivos, como a satisfação das partes envolvidas e cujos resultados pretendem-se operarem a longo prazo, existe dificuldade real na mensuração objetiva de resultados a lhe dar tal embasamento científico.

2. Ausência de critérios objetivos: o direito sistêmico valoriza sobremaneira a subjetividade e a intuição do profissional que o executa. Assim, durante sua prática, as percepções individuais são extremamente relevantes, o que impede uma análise mais objetiva dos casos analisados e de suas consequências. Tal fato pode comprometer a imparcialidade e a consistência dessa forma de direito. Ademais, dada a variedade de interpretações de seus princípios, podem surgir práticas bastante diversas, a depender dos valores de seu aplicador.

3. Ausência de formação técnica suficiente do constelador: dada a complexidade dos casos trabalhados nas constelações familiares, a formação dos consteladores deve ser ampla e cuidadosa, o que parece nem sempre ocorrer, dada a ausência de sistematização dos critérios necessários para ser um terapeuta sistêmico/constelador. Ademais, muitas vezes a atuação inicia-se após a formação em cursos bastante breves. Tal fato é especialmente preocupante quando a prática é trazida para o universo jurídico e operada por advogados, juízes e promotores sem uma formação psicológica prévia. Assim, existem sérios riscos da utilização de uma prática que envolve aspectos tão profundos da psique individual, sem a formação adequada e o cuidado exigido em outras práticas terapêuticas (MORILLA, 2017).

4. Dependência do constelador: o sucesso do direito sistêmico muitas vezes depende da competência e habilidades do constelador envolvido. Seu papel é demasiadamente destacado na prática, como tendo um suposto saber, acima daquele presente nos demais participantes. O constelador parece ser considerado como aquele capaz de enunciar a verdade de conflito, o que é, no mínimo, perigoso, como já visto.

5. Potencialidade de emergirem conflitos relevantes de ordem emocional, sem a devida assistência: sendo um procedimento que ocorre em poucos encontros (normalmente em um único encontro) e que trata de sérios conflitos estruturantes das pessoas a ele submetidas, há o risco de que questões familiares e individuais, bastante relevantes, emerjam sem que haja o devido acompanhamento após a prática. As dores não necessariamente serão trabalhadas suficientemente nesses poucos (ou único) encontros, o que implica a necessidade de oferecimento de algum tipo de acompanhamento terapêutico a posteriori para parte de seus participantes.

6. Limitações éticas: o direito sistêmico envolve certa concepção de família e sociedade, em especial quando analisados seus princípios elementares, desenvolvidos por Hellinger (leis da ordem, harmonia e pertencimento), a qual é bastante discutível. Por exemplo, em vários trechos extraídos do livro “A Ordem do Amor” são verificadas alusões que incidem em não aceitação da igualdade de gêneros (HELLINGER, 2007, p. 157), da liberdade de orientação sexual (HELLINGER, 2007, p. 89) ou da regularidade da adoção (HELLINGER, 2007, p. 268). Tal concepção pode fazer emergir a aceitação de situações de violência no seio da família, naturalizando certas condutas e atitudes em razão da hierarquia ou pertencimento, o que pode ensejar problemas éticos importantes. Como, por exemplo, naturalizar a violência doméstica, como parte de padrões familiares, sendo necessário aceitar o agressor no seio da família em razão das leis da hierarquia e do pertencimento. Assim, é necessário um cuidado adicional em sua utilização, especialmente, ao se tratar de conflitos que implicam situação de violência.

7. Desrespeito ao Estado laico: em diversos momentos no uso da técnica da constelação familiar, seu criador faz referências ao seu uso religioso (HELLINGER, 2007, p. 18), o que certamente não pode ocorrer em um Estado laico, que acolhe pessoas de diversas origens, religiões e crenças. Assim, nos parece inadequado mencionar referências divinas, ainda que genéricas, na realização de tais práticas.

Tais críticas, bastante sérias e relevantes, trazidas de forma bastante sucinta frente às importantes colocações postas em relação a essa prática, representam parte das desconfianças com tal tipo de direito e demonstram o motivo central de ele precisar ser submetido a critérios analíticos, como os que trazemos, para que se evitem perpetuações de relação de poder e até mesmo esquemas de dominação. Como qualquer abordagem, o direito sistêmico está em constante evolução, e é importante que seus praticantes estejam atentos a esses fatores e busquem aprimorar suas práticas, com base em evidências concretas e princípios éticos. Assim, como possível contribuição a tal evolução, passaremos a verificar a pertinência do direito sistêmico no quadro dos direitos novos, a partir das ferramentas foucaultianas.

5.2.6 Ferramentas foucaultianas para um direito novo

Como já ressaltado, existe séria desconfiança quanto à prática do direito sistêmico no sistema de justiça, havendo inclusive indícios de que o mesmo pode chegar a ser proibido futuramente pelo CNJ, no âmbito do Poder Judiciário. De outro lado, existem inúmeros projetos envolvendo o direito sistêmico, de iniciativa de atores do sistema de justiça, os quais vem sendo executados com seriedade e com resultados importantes.

De fato, a prática do direito sistêmico traz diversas potencialidades, em especial no que se refere à constatação de que existem causas mais profundas e ocultas nos conflitos judicializados, que acabam não sendo trabalhadas na abordagem judicial. Ainda, a noção de que o conflito tem sempre uma afetação em todo o sistema comunitário em que se desenvolve, e não apenas nos indivíduos que aparecem como sendo seus protagonistas, é bastante relevante para o pensamento de um novo direito.

Todavia, vislumbram-se diversos riscos em sua execução, em especial no que toca aos princípios fundantes das constelações familiares: hierarquia, pertencimento e equilíbrio, e seus reflexos para a propagação de eventuais violências, como constatado nas críticas supratranscritas. Ainda, é certo que existem certas lacunas metodológicas na condução do direito sistêmico junto ao Poder Judiciário bem como na verificação da eficácia das constelações familiares.

Dito isso, exatamente porque existe essa dualidade, esse jogo de forças se desenvolvendo no interior da abordagem sistêmica, ela parece ter uma relevância ímpar para exemplificar a importância das ferramentas foucaultianas para o “direito novo” na análise filosófica das práticas jurídicas inovadoras que vêm surgindo. Nossa perspectiva é de que a referida prática comporta forças de resistência e forças de perpetuação de poderes, igualmente potentes. Realmente, a mesma vem sendo alvo de críticas por importantes estruturas representativas do poder soberano, parecendo ser a prática que mais vem se distanciando dele. Mas isso não implica compreendê-la como afastada de estruturas de poder ou como representação exclusiva de uma contraconduta. Ao que parece, a prática distancia-se do poder soberano-legal ao mesmo tempo que incorpora diversos dispositivos e estratégias de outras formas de poder, como o poder pastoral e o poder disciplinar.

Assim, é bastante relevante submeter o direito sistêmico ao crivo das ferramentas transcritas no capítulo anterior, não com o objetivo de desmerecer o reduzir a importância de tal prática, mas como forma de ampliação de sua compreensão e suas potencialidades. A intenção é de auxiliar no aprimoramento e na execução de práticas inovadoras no sistema de justiça, tornando mais visíveis eventuais perigos e dissonâncias que possam vir a ter, bem como certas manifestações mais ligadas ao poder do que à resistência. Essa deve ser a compreensão advinda da presente analítica, e é essa a forma como cremos ser possível incorporar os ensinamentos de Foucault a um estudo das manifestações concretas das práticas jurídicas.

1. Possibilidade de se pensar o novo

O direito sistêmico, evidentemente, surge como forma alternativa e inovadora de aplicação do direito. A partir de experiências outras, provenientes de diferentes campos do saber (terapia da constelação familiar e pensamento sistêmico), busca-se modificar a forma como o direito é aplicado aos conflitos, por meio de novas perspectivas e abordagens, bastante diferentes das existentes. Assim, certamente o Direito Sistêmico representa um caminho para a modificação das estratégias adotadas no campo do direito, construindo outras tecnologias aptas ao manejo dos conflitos. Todavia, o pensamento dirigido ao novo deve questionar igualmente certas verdades e estruturas consideradas como imodificáveis, atemporais, o que deve ser cuidado melhor pelos atores responsáveis pela aplicação do direito sistêmico.

2. Outras verdades

E exatamente por isso o discurso entorno do conflito não deve ser monopolizado pelo facilitador/terapeuta sistêmico. Para ser signo representativo de um “direito novo”, o direito sistêmico deve evitar uma dinâmica em que o poder da palavra e da interpretação das representações seja exclusivo do constelador. A palavra deve circular entre os participantes. E seu limite não deve ser dado pelas tecnologias e estratégias desenvolvidas dentro de conceitos rígidos aplicados pelo direito sistêmico. É necessário que ele se abra para incorporar outros discursos, para além do seu suposto saber.

3. Os direitos novos decorrem de um diagnóstico do presente

O direito sistêmico deve ser construído a partir das dinâmicas do presente, dentro de um diagnóstico atual da noção de família como sistema, incorporando as mudanças que se operam em referidas estruturas com o passar do tempo e nos seus diversos espaços. Seus conceitos necessitam de maior flexibilidade para incorporar as modificações na compreensão dos sistemas com que trabalha. Assim, seus operadores devem voltar maior atenção, por exemplo, às noções modernas de família, como a existência de famílias monoparentais ou pluriparentais, com genitores homo ou heteronormativos, bem como aos diferentes papéis exercidos pelas pessoas nas diversas configurações familiares, independentemente de seu gênero ou orientação sexual. O direito sistêmico não pode se agarrar a princípios ultrapassados ou valores idealizados. Para ser efetivo, deve estar conectado com a dinâmica comunitária efetivamente operada em dado momento histórico.

4. Para além da legalidade e do poder soberano

Parece-nos que o direito sistêmico consegue, de forma adequada, reduzir a atuação do poder soberano-legal, vez que suas técnicas e princípios não passam por uma valorização do Estado e da lei, mas sim dos sistemas outros, dispersos na sociedade, como a família e a instituição, por exemplo. Assim, as “leis” do direito sistêmico partem de enunciações não estatais. Da mesma forma, como verificamos, sua prática ainda não é suficientemente regulamentada e regulada pelo Estado. Muito pelo contrário: parece estar incomodando bastante os agentes do poder estatal, o que vem resultando na proibição de sua aplicação.

5. Para além da normalização e do poder disciplinar

Parece-nos que, diversamente, deve-se ter um efetivo cuidado com o exercício do poder disciplinar e suas minúcias quando da aplicação do direito sistêmico. Os participantes das constelações podem acabar demasiadamente guiados pelo terapeuta/facilitador, a fim de aceitarem situações e violências normalizadas pelos princípios do direito sistêmico (pertencimento, hierarquia e equilíbrio). Ainda, a intepretação da situação representada, feita pelo constelador, parece ensejar certa tentativa de regular as condutas individuais para um fim transcendental, enunciado pelo direito sistêmico e “normatizado” pela fala do constelador. Por outro lado, o direito sistêmico possibilita uma visão mais subjetiva do conflito, atingindo dimensões mais profundas, a fim de que o ciclo de traumas e violências, de alguma forma, possa ser rompido, o que parece quebrar a necessidade de regulação das minúcias operada pelo poder disciplinar-normativo, trazendo algum protagonismo ao próprio sujeito.

6. Para além do biopoder

Na aplicação cotidiana do direito sistêmico no Poder Judiciário, percebe-se que muitas vezes os conflitos são trabalhados coletivamente, e não de forma individualizada, até para possibilitar sua vivência por um maior número de pessoas. Enxergamos certo risco nesse método e na separação dos conflitos por “tipos ideais” para a realização das constelações, como se fosse possível estabelecer um padrão ótimo a esse tipo de conflito, como se as diversidades entre as famílias pudessem ser equiparadas em situações comuns e, portanto, com desfechos semelhantes. Embora existam sintonias, acreditar que as questões possam ser trabalhadas coletivamente por todos, mas a partir do caso específico de um participante a ser constelado, me parece uma generalização e padronização não desejável. O direito sistêmico deve evitar a utilização dessas formas de médias e padronizações, enxergando cada caso como único, não passível de ser operado com o intuito de padronizar condutas e sentimentos.

7. Para além do poder pastoral

O terapeuta/facilitador sistêmico não deve ter poder exclusivo e absoluto de interpretação e nomeação das causas e consequências dos conflitos. As questões emocionais e sistêmicas das famílias e de seus membros não podem ser interpretadas e decifradas exclusivamente por um terceiro, com um suposto saber. O constelador não deve tentar guiar os participantes para uma solução por ele almejada, dentro de princípios da prática sistêmica. Ele deve apenas facilitar a compreensão da profundidade dos conflitos, a ser efetivada pelos sujeitos de forma autônoma e singular. Quando o constelador adota a postura de “conduzir” os sujeitos para uma situação melhor, com uma família “mais adequada”, age aplicando o poder pastoral, monopolizando a hermenêutica de tais situações, segundo seus próprios princípios e valores, o que é um sério risco da prática.

8. Pluralidade de novos direitos

A metodologia unificada das constelações parece ir em desencontro com a pluralidade e potência que a prática pode trazer. Todavia, enxergamos grande potência na utilização da visão sistêmica nas práticas judiciais, a fim de encontrar outras formas de se lidar com a situação em conflito, mais profundas e humanas. Assim, agir com a compreensão sistêmica, sem necessariamente utilizá-la na metodologia da constelação, parece ir mais ao encontro de um direito novo e criativo, pautado na singularidade.

9. A teoria do novo direito deve se expressar em práticas concretas de ação

Parece-nos que o direito sistêmico, pela sua conceituação recente, ainda necessita de aprimoramento, desenvolvimento e apropriação de outras perspectivas. Assim, deve haver uma análise profunda de sua prática, a fim de se ajustar os conceitos teóricos; da mesma forma que a teoria deve ser trabalhada e construída, com o fim de ampliar as perspectivas de suas práticas. A propósito, verificamos enorme potência no fato de existirem aplicações distintas do direito sistêmico, seja apenas como método de interpretação das relações familiares, como forma de regular alguns encontros ou exercícios de práticas sistêmicas, ou como forma de efetivamente aplicar a constelação familiar. Tais exercícios práticos demonstram a variação de abordagens e perspectivas, parecendo-nos que parte dos riscos supraenunciados reside mais na realização das constelações familiares em si, como dito, do que na visão sistêmica dos conflitos como estratégia de compreensão de suas causas ocultas e suas consequências ampliadas.

10. Ausência de metafísica moral

Como já ressaltado, é necessário tratar com cautela os princípios reguladores do direito sistêmico, vez que eles podem acabar constituindo-se como arcabouço moral intransponível, uma metafísica unitária das relações familiares. A rigidez na aplicação de tais princípios enseja um padrão moral ideal, que pode impedir o surgimento de outras potências e subjetividades, especialmente considerando-se que parece existir certa expectativa de “normalidade” e “moralidade” em torno das configurações familiares e de sua manutenção ao longo do tempo.

Da mesma forma, há na obra de Bert Hellinger diversas noções preconcebidas (e até talvez preconceituosas) referentes ao papel da mulher, da adoção e do homossexual; noções essas que devem ser suficientemente cuidadas e certamente excluídas do pensamento sistêmico, a fim de permitir que o mesmo atue como instrumento de construção de resistência, e não de perpetuação de poder e violência.

11. Perspectiva ética

O direito sistêmico deve ter como norte o trabalho de si, dentro de uma perspectiva de compreensão da possibilidade de modificação de dinâmicas e fatores que se inserem na constituição de subjetividades, causando traumas e conflitos. Assim, as dinâmicas familiares podem ser compreendidas como formas de poder a estruturarem o sujeito. Por meio do direito sistêmico, o sujeito pode ser incentivado a resistir a tais estruturas, modificando a si mesmo, para ser capaz de atuar de forma diversa no sistema em que está inserido. O direito sistêmico, no campo da ética, deve ser entendido como espaço de liberdade do sujeito, por meio de ações praticadas de forma racional e refletida. Ele tem a potência de garantir um campo de observação de si e das estruturas e dinâmicas sistêmicas que fazem parte do sujeito de forma estruturante, a fim de que se produza uma autotransformação em direção a uma forma mais saudável e prazerosa de relação familiar. Os participantes das constelações, por exemplo, devem ser chamados a voltarem-se a si, a se auto-observarem, com a compreensão profunda das circunstâncias familiares que os fizeram ser quem são, para serem capazes de criarem outras subjetividades e outras formas de relação, embora com evidentes riscos dessa abertura ser tomada de forma moralizante e confessional, como já ressaltado.

12. É forma de contraconduta

O direito sistêmico tem a potência de atuar como forma de contraconduta, possibilitando ações inovadoras dentro das dinâmicas familiares, a fim de que se rompa com o ciclo de poder e violência muitas vezes existente. O foco deve ser resistir, com criatividade, ao poder, e não o aceitar por ser naturalizado. Assim, para sua efetividade, entendemos que o direito sistêmico deve voltar-se para um campo de transformação e potência, e não de conformação com certas situações e dinâmicas sistêmicas. Os sujeitos, ao terem a visão sistêmica, a fim de atuarem de forma resistente, devem sempre ir em direção a uma ampliação de olhar, e não ao seu fechamento em direção a um caminho único idealizado. Com isso, deve-se cuidar para não se seguir com rotulações e propósitos universalizantes, reproduzindo estruturas de poder ao invés de permitir a ampliação do campo de liberdade.

13. No cuidado de si está a chave para o direito novo

O direito sistêmico deve fornecer um espaço adequado para o cuidado de si. Cuidado como forma de transfiguração do sujeito, mudando efetivamente os mecanismos de poder-saber. O sujeito deve ser instado a verificar, dentro de si, os mecanismos de poder e saber instituídos que não lhe são apenas exteriores, mas que foram interiorizados, que o constituem. Assim, ao lidar com o conflito, o sujeito deve ser obrigado a cuidar de suas próprias ações, por meio de práticas de si, a fim de ser capaz de neutralizar eventuais efeitos nocivos de suas ações no sistema, entendido esse como sua família, mas também de forma ampliada, como a comunidade que o circunda. O direito sistêmico, com isso, deve cuidar de seus princípios elementares para evitar a perpetuação de mecanismos de poder-saber no interior das relações familiares (como o machismo, a monetarização das relações, a desigualdade econômica de seus membros etc.).

14. É necessária a coragem da verdade

Durante a realização dos procedimentos sistêmicos, deve-se cuidar da coragem da verdade: os sujeitos devem buscar retratar as próprias verdades, de forma clara, honesta e direta. O dizer franco sobre si é parte integrante do processo não apenas de autotransformação, mas principalmente de estabelecimento de novas dinâmicas de relacionamento; a verdade vem não apenas como norte, mas como dever para a criação de dinâmicas familiares saudáveis. Assim, deve-se ter cuidado para não incentivar práticas mais confessionais do que parrhesiastas nos procedimentos sistêmicos. Da mesma forma, deve-se cuidar para que todos os atores em conflito possam manifestar a própria verdade, evitando-se representações genéricas das situações ou comparações entre conflitos diversos.

15. Novos direitos como crítica ao direito estabelecido

Com tal prática, deve haver verdadeira recusa a determinadas formas de governo de conduta. Em especial na relação familiar. Aqui, entendo que deve haver verdadeira discussão sobre o pátrio poder, seus limites, suas feições. O princípio da hierarquia deve ser visto com cautela, dentro de uma perspectiva de formação de subjetividades resistentes. Assim, para a responsabilização e direção da conduta dos filhos, é necessário prévio governo de si, constituído a partir do cuidado ético consigo. Da mesma forma, o princípio do pertencimento não deve imobilizar os indivíduos, mas ser entendido, talvez, como forma de constatação de que os membros dos sistemas sempre estarão lá a influenciarem uns aos outros, ainda que fisicamente o indivíduo possa resistir, recusando certas dinâmicas. Ademais, o princípio da equidade não deve ser monetizado, mas compreendido dentro de dinâmicas que valorizem as potências e interconexões de seus membros.

5.3 Justiça restaurativa

Em tempos antigos, um viajante que atravessava o seu país parava numa aldeia. Não tinha sequer de pedir por comida e por água. Os aldeões acolhiam-no e alimentavam-no logo que o vissem. Isto é Ubuntu.

Nelson Mandela

5.3.1 Definição

A justiça restaurativa, terceira e última prática inovadora de direito abordada, parece se tratar do exemplo mais contundente e afirmativo do direito novo. Sua aplicação, como forma de direito resistente, vem crescendo substancialmente dentro do sistema de justiça brasileiro (e fora dele), nos últimos anos, especialmente após a pandemia do coronavírus (AGÊNCIA CNJ DE NOTÍCIAS, 2024). Ademais, o movimento de ampliação da justiça restaurativa é tomado não apenas de forma quantitativa, como também de forma qualitativa, como modo de resistência ao poder, em direção a uma atitude crítica (nos moldes definidos por Michel Foucault). Assim, a justiça restaurativa parece traduzir em si a potência do direito novo, como concebida na presente obra.

A denominação justiça restaurativa parece ter surgido em 1975, sendo cunhada pelo psicólogo americano Albert Englash, que defendeu a existência de três respostas ao crime: a retributiva, baseada na punição; a distributiva, com foco na reeducação; e a restaurativa, fundada na reparação (ASSUMPÇÃO, YAZBEK, 2014, p. 47). Assim, ela nasce tendo como pressuposto central a ideia de reparação.

Mas essa ideia é insuficiente. E, assim, a justiça restaurativa paulatinamente passa a ser entendida não apenas como uma tecnologia de solução de conflitos fundada na reparação, mas como um conjunto de princípios e valores, tendo como intuito a transformação social.

Segundo o Manual sobre Programas de Justiça Restaurativa das Nações Unidas:

A literatura oferece muitas definições diferentes de justiça restaurativa, devido à natureza diversa e em evolução das abordagens de justiça restaurativa em todo o mundo. Algumas definições enfatizam o aspecto participativo do processo, os encontros e a participação ativa por meio do diálogo. Outras enfatizam os resultados restaurativos, tais como reparação, recuperação da vítima e reintegração do ofensor. No entanto, a maioria das definições concorda com os seguintes elementos:

• Foco no dano causado pelo comportamento criminoso.

• Participação voluntária das pessoas mais afetadas pelo dano, incluindo a vítima, o ofensor e, em alguns processos e práticas, seus apoiadores ou familiares, membros de uma comunidade interessada e profissionais adequados.

• Preparação das pessoas participantes e facilitação do processo por profissionais treinados.

• Diálogo entre os participantes para chegar a um entendimento mútuo sobre o que aconteceu, as consequências do ocorrido e um acordo sobre o que deve ser feito.

• Os resultados do processo restaurativo variam e podem incluir uma declaração de arrependimento e reconhecimento da responsabilidade pelo ofensor, bem como o compromisso de tomar alguma medida reparadora em relação à vítima ou à comunidade.

• Uma oferta de apoio à vítima para ajudar na sua recuperação e ao ofensor para ajudar na sua reintegração e desistência de futuros atos lesivos. (NAÇÕES UNIDAS, 2021, p.4)

Howard Zehr (2015, p. 84-89) fornece a mais abstrata, mas também a mais verdadeira conceituação da justiça restaurativa. O autor, um dos mais conhecidos teóricos da justiça restaurativa, a define como uma visão, um modo de vida e um rio. Uma visão, na medida em que a justiça restaurativa envolve uma possibilidade de um mundo outro em que há autêntica cooperação comunitária, a fim de que os conflitos possam ser resolvidos pela própria comunidade, de forma ativa e inclusiva, permitindo que o cuidado de si se transfigure em cuidado do outro. Tal visão pode nos parecer uma idealização, e talvez de fato o seja. Mas o que se objetiva com a justiça restaurativa é seguir uma caminhada em direção a métodos não violentos de solução de conflitos e, mais, uma caminhada em direção a uma sociedade mais pacífica e harmônica (ZEHR, 2015, p. 84-85).

Também é um modo de vida, no sentido de que a filosofia da justiça restaurativa deve se irradiar para o comportamento cotidiano das pessoas. Ela traz uma série de valores diferentes daqueles propostos pela justiça tradicional, em especial quando rejeita a retribuição como valor central do justo, optando por inserir a restauração nesse lugar. Assim, a justiça restaurativa é composta por um conjunto de valores positivos, ressaltando o lado bom dos indivíduos e sua tendência claramente comunitária e colaborativa. Um modo de vida restaurativo implica buscar assumir inteiramente a responsabilidade pelas ações que envolvem a comunidade, buscando contribuir para a construção e manutenção de relações não violentas e colaborativas (ZEHR, 2015, p. 86-87).

É um rio na medida em que congrega diversos “afluentes” e “nascentes” que se unem para formar uma nova perspectiva para a solução de conflitos. Tal visão poética simboliza as diversas influências e perspectivas inseridas dentro do nome justiça restaurativa, a demonstrar seu caráter eminentemente genealógico, vez que a ideia nasce de diversas práticas distintas, mas que parecem convergir para um ponto em comum e se traduzir em uma nova perspectiva de resistência ao poder como instituído. Nesse sentido, um cuidado especial que se deve ter ao lidar com a justiça restaurativa é encará-la sempre como da ordem do múltiplo, e nunca pelo viés do unitário e singular (ZEHR, 2015, p. 87-89).

Talvez nisso residam fundamentalmente as dificuldades em se definir a justiça restaurativa: ela não é una, não é um método, não é um sistema filosófico; é múltipla, complexa e fruto de uma transvaloração da violência em direção a algo outro. A justiça restaurativa tem suas raízes em diferentes tradições e culturas ao redor do mundo, e sua evolução é resultado de uma combinação de práticas e conceitos provenientes de conhecimentos múltiplos. Embora não haja consenso sobre sua origem, alguns marcos importantes no seu desenvolvimento ao longo da história apontam como os mais relevantes atualmente.

Uma primeira influência é a verificada nas matrizes religiosas, como dos menonitas, quakers e cristãos. Assim, a justiça restaurativa teria uma base bíblica, principalmente relacionada a ideia de perdão e de culpa coletiva. Um exemplo de autor diretamente conectado a essa influência é o supramencionado Howard Zehr. Por essa razão, em sua obra, a justiça bíblica e sua rede de influência são citadas como fundantes do pensamento restaurativo.

Uma segunda influência é a justiça comunitária, de matrizes indígenas. Muitas comunidades solucionavam (e continuam solucionando) seus conflitos de forma diversa da atualmente adotada pelos países ocidentais. Estes optaram por transferir ao Estado o direito sobre a resolução de conflitos, usurpando-o das comunidades e indivíduos. Todavia, muitas culturas ao redor do mundo se utilizaram (e por vezes ainda utilizam, quando não tiveram suas culturas totalmente aniquiladas por processos coloniais) de práticas de resolução de conflitos, cujo objeto central é a restauração das relações e a harmonia comunitária. Tais práticas enfatizam a participação de todos os envolvidos no processo de tomada de decisões e buscam a cura e a reconciliação, em contraste com uma abordagem punitivista ocidental. O próprio Howard Zehr, revendo sua obra e a clara influência religiosa, nos traz a necessidade de considerarmos a influência dos povos autóctones na justiça restaurativa.

Dois povos fizeram contribuições profundas e muito específicas às práticas nesse campo: os povos das primeiras nações do Canadá e dos Estados Unidos e os maoris da Nova Zelândia. Mas de muitas maneiras a justiça restaurativa representa a validação de valores e práticas que são característicos de muitos grupos indígenas. Enquanto alguns tentam desqualificar essa alegação como um “mito de origem”, verifiquei que a justiça restaurativa tem eco em muitas tradições indígenas com as quais tive contato nas minhas aulas e viagens. Braithwaite escreveu que ele ainda está para encontrar uma tradição indígena que não tenha elementos de justiça restaurativa e retributiva, e isso confere também com a minha experiência. (ZEHR, 2008, p. 238)

Como terceira influência, podemos citar um movimento que pode ser nominado como “Justiça de Transição”, por meio do qual busca-se a reconciliação social e comunitária após períodos de ditadura ou de intensa segregação racial, com o intuito de se reconstruir a coesão social e promover uma forma de “cura comunitária”. Exemplos são a Comissão da Verdade e Reconciliação na África do Sul e os tribunais de transição em Ruanda e na Bósnia-Herzegovina. Tal influência deve ser mais bem compreendida como uma vertente de matriz africana. E, para compreender tal matriz, o conceito de ubuntu se mostra essencial. Ubuntu significa: “Eu sou porque tu és. Eu só posso ser pessoa através das outras pessoas”. Ou seja, há um verdadeiro sentido comunitário no lugar no individualismo ocidental, o qual é inerente ao sentido de justiça.

De forma mais recente, podemos citar a influência do movimento conhecido como Justiça Penal Alternativa, a partir da década de 1970, por meio do qual vários autores começaram a questionar o formato utilizado pela justiça criminal tradicional, o que culminou com propostas “alternativas” de solução de conflitos no âmbito criminal, focadas na reparação, reintegração e prevenção. Pessoalmente, entendo esse movimento como fruto do pensamento pós-moderno e suas críticas à ideia de verdade, metafísica ou ciência (ou seja, esse movimento advém diretamente da preocupação com os limites da razão), sendo Foucault, autor que decidimos trabalhar mais profundamente no presente, um dos representantes de tal forma de pensar, especialmente na obra “Vigiar e Punir”, compreendida como uma verdadeira contestação ao poder disciplinar e da prisão como alternativa humanizada de pena. Podemos citar, ainda, como um dos grandes exemplos desse movimento Nils Christie, em sua obra “Conflict as Property” (1977) e as consequentes discussões do movimento do abolicionismo penal, apenas para citar alguns exemplos.

Além de tais influências, enumeradas de forma majoritária pelos pesquisadores, observam-se atualmente inúmeras pesquisas voltadas a desvelar matrizes diversas para o movimento restaurativo, saindo de um viés colonial, com menção quase que exclusiva de influências de países anglófonos, para um aprofundamento da própria cultura e tradição (ORTH, GRAF, 2020). Assim, no Brasil, encontramos diversos movimentos buscando origens e influências do procedimento restaurativo nas manifestações brasileiras, locais.

Como já dito, consideramos a justiça restaurativa como um acontecimento na ordem social, a partir de situações aleatórias e dispersas, mas que acabaram congregadas em um movimento com certa uniformidade e importância crescente, hoje visto como uma teoria em parte unificada e com certos limites bem delineados, mas sempre conservando particularidades locais e temporais.

Colocada a complexidade do tema, podemos definir a justiça restaurativa de forma mais objetiva (embora cientes da amplitude da perspectiva por ela trazida) como uma abordagem alternativa ao sistema de justiça tradicional, focada na reparação dos danos causados por um crime ou conflito não necessariamente criminal, buscando promover a cura e a restauração das relações entre as partes envolvidas. Em vez de se concentrar apenas na punição do infrator, a justiça restaurativa busca envolver as vítimas, infratores e comunidades afetadas, oferecendo-lhes a oportunidade de participar ativamente no processo de resolução do conflito.

5.3.2 Princípios

Em que pese a complexidade e multiplicidade de abordagens, podemos ressaltar uma série de princípios que norteiam a justiça restaurativa, apreendidos da definição acima, dando a ela uma estruturação mínima em comum, apta a delineá-la como mecanismo específico e diferenciado de solução de conflitos (e de perspectiva filosófica de vida).

1. Relevância da vítima: a justiça restaurativa convoca a vítima ao protagonismo na decisão do conflito, resgatando-lhe a centralidade. Historicamente, a vítima foi sendo cada vez mais apartada do processo penal, sendo relegada a um papel exclusivamente testemunhal-probatório, sem que suas próprias dores e necessidades tivessem qualquer espaço discursivo dentro do procedimento criminal. Mesmo no procedimento civil, o que vemos é uma representatividade exclusiva dos atores do conflito por advogados e detentores do saber jurídico, não sendo igualmente possibilitado às partes o direito de narrarem seus sentimentos e necessidades. Quando chamados a falarem, o fazem igualmente como fonte de testemunho-confissão, dentro de uma necessidade probatória, a pedido da parte contrária. Assim, o depoimento da parte apenas pode ser pedido pela parte contrária, como depoimento pessoal, com o fim exclusivo de obtenção de uma confissão. A vítima não tem o direito de decidir falar por si mesma, o que no mais das vezes é indeferido na audiência de instrução processual. Diversamente, um dos princípios fundamentais da justiça restaurativa é a valorização da voz, dos sentimentos e das necessidades das vítimas. Ela tem como objetivo central proporcionar um espaço seguro para que as vítimas expressem suas experiências, emoções e necessidades, permitindo que sejam ouvidas e envolvidas no processo de tomada de decisões. E nesse sentido:

As práticas de JR, portanto, dão especial atenção aos sentimentos, necessidades e expectativas da vítima em uma perspectiva de compreensão das causas e consequências do delito, de empoderamento, de reparação e de restauração da sensação de segurança. Enquanto pessoa diretamente afetada pelo crime, o ofendido pode ser o melhor ator para evidenciar as consequências do crime, definir os parâmetros para a reparação de seus danos, censurar dialogicamente as ações do seu ofensor, possibilitando que esse conheça a dimensão de seus atos, e torne evidente os aspectos relacionais do conflito. Ela não é importante somente porque conhece o caso talvez com maior profundidade do que qualquer operador do direito, mas também em razão de poder fazer as perguntas certas, as indagações que façam sentido para o autor da ofensa e para os demais afetados pelo crime, gerando, em vez de antagonismo, a tentativa de entendimento e de superação do mal causado. A vítima, o autor da ofensa e sua teia de relações são a ponte entre o direito penal e o humano, e a JR nos ensina que a chave para a efetiva transformação da prestação jurisdicional é a integração. (BONAVIDES, SOUZA, SILVA, 2024, p. 337)

2. Reparação dos danos: a justiça restaurativa modifica o núcleo filosófico do direito tradicional, que tem na punição e na prevenção seus alicerces, buscando identificar as necessidades das partes envolvidas e da comunidade circundante. Assim, o intuito do procedimento restaurativo é promover a cura, com o atendimento das necessidades dos infratores, vítimas e comunidade. Necessidades essas não apenas de natureza material/patrimonial, mas, principalmente, de natureza emocional. Com isso, a consequência buscada pela justiça restaurativa é a reparação dos danos causados pelo conflito ou crime, bem como a restauração das relações afetadas. Para tanto, o sucesso de um procedimento restaurativo pode ter como consequência práticas diversas, para além a punição, que busquem restaurar o equilíbrio e a dignidade das partes envolvidas. Tais reparações são construídas pelas partes e não precisam ser definidas legalmente por um código normativo, desde que objetivem restaurar o equilíbrio comunitário rompido pelo conflito.

3. Responsabilização não violenta do infrator: no direito tradicional, o infrator é processado, com o fim de ser punido, ou seja, com o objetivo de que a sociedade possa se vingar do mesmo por meio de um mal a ele infligido, nominado pena; bem como com o intuito de prevenção social, com o fim de se evitar que ele volte a delinquir, protegendo a sociedade dos riscos advindos do sujeito infrator, da mesma forma que cria um receio em outros possíveis infratores quanto à prática delitiva, ao se depararem com as consequências advinda da pena. A justiça restaurativa, diversamente, objetiva a responsabilização do infrator, o que pressupõe uma atitude crítica dele quanto à sua conduta, a ser realizada com um prévio cuidado de si. Como ressalta Moraes (2022, p. 984): “A pena criminal é a violência escolhida pelos poderes instituídos — e por isso violência ‘institucional’ — para ser o eixo do modo criminal tradicional”. A justiça restaurativa, por sua vez, opta pela não-violência como resposta ao conflito. Assim, objetiva possibilitar um espaço seguro para que o infrator reconheça o impacto de suas ações na vida da vítima e na dinâmica de toda a comunidade. Exatamente por esse motivo, apenas há procedimento restaurativo quando o autor dos fatos os reconhece como sendo por ele praticados, vez que o acordo restaurativo depende de sua anuência quanto à “veracidade” dos fatos, como também depende de o infrator constatar por meio de um procedimento interno as consequências de sua conduta para o outro, efetivando propostas para reparar referida situação e reconciliar-se com a comunidade lesada. Assim, não basta uma ação violenta em direção ao infrator, como forma de punição ou prevenção; ele deve compreender as consequências de seus atos, a eventual dor que causou em terceiros e, principalmente, deve cuidar de si para evitar novas reiterações de condutas que causem danos aos outros. Com isso, o que se incentiva é o cuidado de si, como ressaltado na obra de Foucault, em direção a uma vida ética, porque pautada por condutas livremente realizadas, frutos de uma ação racional refletida. Ou seja, o infrator assume, não apenas formalmente ou exteriormente, mas interiormente e de forma livre e racional, a responsabilidade pelos danos causados, engajando-se pessoalmente em sua reparação integral.

4. Fortalecimento das comunidades: a justiça restaurativa tem como pressuposto que os conflitos são um problema de toda a comunidade. Sem o envolvimento comunitário efetivo, inexiste mudança social ou resolução definitiva de conflitos; a comunidade é a grande protagonista, devendo ser igualmente convocada a responsabilizar-se ativamente pelos seus membros. A compreensão da justiça restaurativa é no sentido do ubuntu, citado acima, sendo os indivíduos partes de um todo maior, a comunidade, diretamente afetada, e, portanto, diretamente responsável pelos conflitos e suas soluções. Não é possível prescindir de sua participação. Mas não é só: um dos objetivos centrais da justiça restaurativa é evitar a exclusão, caminhando para a reintegração das partes à comunidade, de forma pacífica. “Ambos, vítima e agressor, devem ser reintegrados às suas comunidades, contribuindo como membros das mesmas. Ambas as vítimas e os infratores podem sofrer estigmatização e se faz necessária a reintegração para uma comunidade pacífica.” (ASSUMPÇÃO, YAZBEK, 2014, p. 52). Conclui-se que a comunidade é tanto atingida diretamente pelo conflito como responsável pela sua solução, vez que apenas de forma individualista e sem considerar-se o todo comunitário inexiste pacificação social.

5. Participação direta e integral das partes envolvidas: como vimos, a justiça restaurativa tem como protagonistas as vítimas, os infratores e as comunidades afetadas pelo conflito. Como consequência direta dos princípios supramencionados, é essencial a participação ativa, direta e efetiva das partes afetadas pelo conflito em sua solução. São esses os atores aptos a decidirem o conflito que lhes é restituído, não havendo necessidade de representantes dotados de suposto saber (advogados, promotores, defensores) ou do Estado, como detentor e “usurpador” do conflito (juízes). A função do facilitador não é decidir ou direcionar as partes, mas criar um espaço seguro e apto para que os envolvidos nos conflitos possam, por meio de sua própria voz, expressarem suas preocupações, necessidades e sentimentos, contribuindo para a reconciliação e cura das relações, ou seja, para a efetiva e adequada solução do conflito. Assim, a decisão é efetivamente tomada pela vítima, infrator e, em muitos casos, pela comunidade afetada. Por meio do compartilhamento de histórias, sentimentos e necessidades, os envolvidos retomam um laço comunitário e de identificação que os possibilita a, juntos, buscarem soluções efetivas para o conflito, que se mostrem satisfatórias a todos os envolvidos. E um ponto interessante é que a decisão é tomada por consenso, e não por maioria. É necessário que todos os envolvidos compreendam a adequação e justiça da solução construída para que ela se torne um acordo restaurativo.

6. Compreensão da violência em todas as suas formas: tomando a definição de justiça restaurativa extraída da Resolução 225 do CNJ (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2016), temos que: “Art. 1º. A justiça restaurativa constitui-se como um conjunto ordenado e sistêmico de princípios, métodos, técnicas e atividades próprias, que visa à conscientização sobre os fatores relacionais, institucionais e sociais motivadores de conflitos e violência (…)”. Assim, a prática da justiça restaurativa envolve a compreensão da violência que permeia a sociedade em sua forma relacional (entre indivíduos), institucional (inclusive a violência estatal) e social (conceitos e estruturas que estimulam a violência). A justiça restaurativa não se pretende apenas um novo método de solução de conflitos, mas uma forma de ressignificação das causas das violências que motivam os conflitos. Assim, desigualdades materiais, ausência de acesso a serviços públicos e privados, preconceitos raciais, de gênero ou de orientação sexual, estigmatizações, entre outras violências, devem ser considerados na solução dos conflitos e devem ser objeto de um trabalho comunitário para que tal realidade se modifique. O entendimento restaurativo é no sentido de que não basta solucionar pontualmente os conflitos sem trabalhar suas causas mais profundas, sem compreender a violência em sua essência; pois apenas com a alteração de tais estruturas far-se-á a prevenção de novos conflitos. Sem um olhar atento à violência, o trabalho de pacificação social torna-se ineficaz.

5.3.3 Legislação

A justiça restaurativa inicia seu desenvolvimento no Brasil na década de 1990. Embora não haja um marco específico, é possível identificar alguns momentos importantes em sua história no país, que culminaram com a elaboração de uma rede normativa já bem consolidada.

Um dos mais citados marcos inaugurais da justiça restaurativa aplicada ao Poder Judiciário, no Brasil, é a Carta de Araçatuba, elaborada em 2005 por diversos atores do sistema de justiça (e de fora dele também). Tal documento ressalta a importância da justiça restaurativa dentro do sistema de justiça, relacionando 16 princípios centrais que as práticas restaurativas devem seguir.

Concomitante à sua elaboração, foi criado o projeto “Promovendo Práticas Restaurativas no Sistema de Justiça Brasileiro”, iniciativa da Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça em colaboração com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). Por meio deste, instalaram-se projetos-pilotos nos estados de São Paulo, Rio Grande do Sul e no Distrito Federal. Em São Paulo, na cidade de São Caetano do Sul, foram selecionados conflitos envolvendo crianças e adolescentes. O Rio Grande do Sul implementou a justiça restaurativa na cidade de Porto Alegre, por meio de um projeto nominado “Justiça do Século XXI”, voltado para a infância e juventude. E, em Brasília, a mesma foi implementada em casos dos Juizados Especiais Criminais (LARA, 2009).

Podemos mencionar, ainda, a Lei nº 12.433/12, que trouxe dispositivos sobre a inclusão da justiça restaurativa no âmbito do sistema prisional brasileiro. A lei prevê a utilização de práticas restaurativas como parte das penas e medidas alternativas, visando à ressocialização dos infratores e à reparação dos danos causados.

Hoje temos como marco normativo principal a resolução do Conselho Nacional de Justiça nº 225/2016, que dispôs sobre a Política Nacional de Justiça Restaurativa no âmbito do Poder Judiciário, definindo-a e estabelecendo seus princípios fundamentais. Tal resolução vem servindo de esteio e justificativa para inúmeros projetos envolvendo a justiça restaurativa no país.

A atuação do CNJ não se limitou à edição de referida resolução, tendo o mesmo criado programa próprio a fim de implementar a justiça restaurativa em dez tribunais do país onde ela ainda não era realizada (incluindo o Tribunal Regional Federal da 3ª Região), por meio de projeto denominado Rede Justiça Restaurativa, apoiado pelo PNUD , como parte do programa “Fazendo Justiça”, desenvolvido para pensar em soluções aos problemas estruturais das penas privativas de liberdade.

Como se não bastasse, o CNJ declarou 2023 como o Ano da Justiça Restaurativa na Educação. O anúncio, feito pela ministra-presidente Rosa Weber, teve como objetivo difundir os conceitos e a prática desse tipo de abordagem na comunidade escolar. A iniciativa foi apresentada pelo conselheiro Vieira de Mello Filho, conforme a Resolução CNJ nº 458/2022 (CNJ, 2022). E, ainda, em 14 de novembro de 2023, foi subscrito acordo de cooperação técnica entre o CNJ e o Ministério da Educação (MEC) para implementação da justiça restaurativa no Sistema Nacional de Educação.

Poderíamos citar outros marcos legais, como provimentos de Tribunais de Justiça estaduais e federais, criação de núcleos de práticas restaurativas nas seccionais da OAB, entre outros. Tal menção parece desnecessária ante a relevância dos demais marcos, que demonstram que a justiça restaurativa no Brasil tem se expandido gradualmente, com a implementação de programas e projetos nos diferentes estados e em diversas instituições. Além disso, diversas organizações da sociedade civil têm desenvolvido iniciativas e capacitado profissionais na área da justiça restaurativa.

5.3.4 Aplicação

Inicialmente, é necessário ressaltar que a justiça restaurativa não se restringe a práticas dentro do sistema de justiça, referindo-se, principalmente, a procedimentos de resolução de conflitos realizados no âmbito comunitário. Parece-nos que o procedimento restaurativo em sua essência deve se dar fora do sistema de justiça tradicional, com a participação dos tribunais e seus atores próprios: juízes, promotores e advogados. A justiça restaurativa, em verdade, traduz-se em forma de resolução de conflitos essencialmente comunitária em oposição ao direito tradicional estatal.

Ressalto, ainda, que embora muito identificada com os conflitos criminais ou infracionais, a justiça restaurativa ocorre em qualquer tipo de conflito, podendo ser adotada como forma de resolução de conflitos cíveis (relações de vizinhança, brigas de condomínio, por exemplo), relações familiares, processos administrativos (especialmente disciplinares, como em escolas, repartições públicas, entre outros). Mas não é só: os procedimentos restaurativos vêm sendo adotados como técnica de cuidado de si ou como forma de facilitar o diálogo entre as pessoas, em procedimentos conhecidos como círculos de diálogo, círculos de formação de vínculos ou círculos de cuidado.

Isso posto, ressalto a existência de inúmeros projetos de justiça restaurativa em operação hoje no Brasil, nas mais diversas ambiências e áreas de atuação, em especial no sistema de justiça criminal e da infância e juventude, no sistema administrativo prisional/infracional e no sistema educacional. Impossível seria nomeá-los.

A justiça restaurativa engloba uma série de princípios e tem em sua própria definição o pressuposto de que não pode ser apenas uma forma de solução de conflitos, sob pena de perder sua identidade. Ela engloba uma nova perspectiva ético-filosófica, que altera toda a forma de compreensão do conflito e, consequentemente, o procedimento usado para tentar solucioná-lo. Assim, necessariamente, a justiça restaurativa deve incluir em sua dinâmica a discussão sobre as causas estruturais e simbólicas da violência; é, em verdade, uma expressão de certa concepção de mundo, de outro mundo, com valores próprios. Está nesses valores a sua essência.

Assim, serão explicitadas algumas metodologias mais aceitas, utilizadas no momento de solução de conflitos, as quais devem ser encaradas apenas como metodologias, e não como a essência da justiça restaurativa, que apenas pode ser localizada em seus princípios fundantes. Entendo que os procedimentos devem ser dotados de flexibilidade, sendo contrário ao próprio núcleo conceitual da justiça restaurativa restringir a sua aplicação a uma única prática, a um único formato. Tal restrição implica imposições culturais e restrições a expressão das subjetividades diversas. Feita tal ressalva, as metodologias mais comumente usadas são: o Círculo de Construção de Paz, a Mediação Vítima-Ofensor e a Conferência de Grupo Familiar.

O Círculo de Construção de Paz, trazido essencialmente por Kay Pranis, é a técnica utilizada em 93% dos programas dos tribunais (GOMES, GRAF, 2020, p. 103). Essa prática tem sido aplicada tanto em contextos criminais, como alternativa ao processo judicial tradicional, quanto em outras áreas diversas, como escolas, comunidades e famílias. E, nesse sentido, Carolyn Boyes-Watson e Kay Pranis (2022) enumeram diversos exemplos diferenciados de círculos de construção de paz, os quais, portanto, possuem finalidades e objetivos diversos, muito além da resolução do conflito criminal.

A característica elementar da técnica é o fato de todos sentarem-se em círculo, remontando a uma forma ancestral de reunião comunitária. Em tais círculos são reunidas as partes envolvidas em um conflito, como vítimas, infratores, familiares e membros da comunidade, em um ambiente seguro e cuidado por dois facilitadores treinados. O objetivo é promover a escuta ativa, o diálogo e a busca por soluções conjuntas. Para tanto, um instrumento nominado objeto de fala é utilizado como meio de organização do discurso, só podendo falar aquele que o segura. Tal objeto circula por todos os participantes do círculo, garantindo a equidade na distribuição da fala durante o círculo. Como nos informa Kay Pranis:

Os participantes se sentam nas cadeiras dispostas em roda, sem mesa no centro. Às vezes se coloca no centro algum objeto que tenha significado especial para o grupo, como inspiração, algo que evoque nos participantes valores e bases comuns. […] Usando elementos estruturais intencionais (cerimônia, um bastão de fala, um facilitador ou coordenador, orientações e um processo decisório consensual) os Círculos objetivam criar um espaço onde os participantes se sentem seguros para serem totalmente autênticos e fiéis a si mesmos. […] Num Círculo, chega-se à sabedoria através das histórias pessoais. Ali a experiência vivida é mais valiosa do que conselhos. Seus integrantes partilham experiências pessoais de alegria e dor, luta e conquista, vulnerabilidade e força, a fim de compreender a questão que se apresenta. (PRANIS, 2010, p. 25-28)

Em casos conflitivos, o processo circular é dividido em três etapas: pré-círculo (conversa individual entre facilitadores e cada participante do círculo), o círculo em si (que é a reunião circular com todos os participantes) e o pós-círculo (com a presença de todos, para avaliar e monitorar a execução do que foi decidido por consenso entre os participantes).

De forma resumida (PRANIS, 2010), durante o círculo são estabelecidos valores importantes para os participantes, bem como algumas diretrizes básicas, como a fala e escuta respeitosas, o sigilo do que é compartilhado no grupo bem como a voluntariedade da participação. Dois facilitadores, que podem ser profissionais treinados ou membros da comunidade, também capacitados, têm o papel de conduzir o processo, garantindo que as diretrizes sejam seguidas e que todos tenham a oportunidade de falarem e serem ouvidos. Até mesmo os facilitadores só podem falar com o objeto de fala, observando-se, ainda, que os mesmos participam dos círculos de forma integral, como membros da comunidade, dialogando e pensando em soluções, em igualdade com os demais. Eles são garantidores da segurança do espaço, e não atores dotados de um saber diferenciado e valorizado frente aos demais, da mesma forma que os facilitadores podem trazer ao círculo suas próprias dores e angústias, não se assemelhando ao papel distanciado que o psicanalista deve ter em uma sessão, por exemplo.

Os participantes são convidados a compartilharem suas histórias, experiências, sentimentos e necessidades, por meios de perguntas norteadoras formuladas pelos facilitadores. A escuta ativa é incentivada, com o objetivo de promover a compreensão mútua e a empatia. Os participantes são encorajados a expressarem suas perspectivas, sem interrupções ou julgamentos, favorecendo a construção de relações baseadas no respeito.

Após o restabelecimento dos laços sociais e o desenvolvimento da empatia por meio da contação de histórias e da fala franca, parrhesiasta, são exploradas maneiras de se resolver o conflito de forma colaborativa. A busca por soluções é realizada coletivamente, levando em consideração as necessidades e interesses das partes envolvidas. O objetivo é alcançar um acordo mutuamente satisfatório, por consenso, que possibilite a reparação dos danos causados, a responsabilização do infrator e a restauração das relações afetadas.

De forma pouco mais tímida no Brasil, temos a Mediação Vítima-Ofensor (NAÇÕES UNIDAS, 2021, p. 24-27). A referida prática foi a primeira técnica restaurativa aplicada ao Poder Judiciário, já na década de 1970, no Canadá e Estados Unidos. Trata-se de encontro entre facilitador, vítima e infrator, para conversarem sobre o fato, reparação de danos e responsabilização de infrator. Nesse procedimento, embora sem a utilização dos rituais dos círculos de construção de paz, os princípios restaurativos são igualmente seguidos, sendo esse fato o que o diferencia da mediação tradicional.

Tal procedimento tem como foco central um conflito disparador, servindo, portanto, mais a resolução de um conflito específico, delimitado. Ainda, por envolver menos atores, tende a acontecer de forma mais rápida e direcionada. Encontra-se dividido em três etapas — pré-círculo, círculo e pós-círculo — conduzidas por facilitador não dotado de suposto saber superior ao das partes (embora atue de forma um pouco mais diretiva na condução das perguntas). As decisões são tomadas por consenso, e a palavra de todos é respeitada (SOUZA, 2020).

A Conferência de Grupo Familiar, utilizada ainda menos no Brasil (GOMES, GRAF, 2020, p. 105), tem como diferencial envolver os grupos familiares das pessoas envolvidas no conflito em sua solução. Essa abordagem reconhece a importância da família como uma unidade fundamental de apoio e relacionamento, buscando incluí-la no processo de resolução de problemas e na tomada de decisões.

Essas conferências são conduzidas em um ambiente seguro e respeitoso, permitindo que membros da família, incluindo pais, filhos, irmãos e outros parentes próximos compartilhem suas perspectivas, sentimentos e necessidades relacionadas ao conflito em questão. Durante a conferência de grupo familiar, os participantes são incentivados a compartilharem suas experiências e a explorarem possíveis soluções para o conflito. O foco está na comunicação, na compreensão mútua e no fortalecimento dos laços familiares. Através do diálogo e do apoio coletivo, busca-se promover a reconciliação, a cura emocional e o fortalecimento dos vínculos familiares (NAÇÕES UNIDAS, 2021, p. 27-29).

As conferências familiares podem ser aplicadas em uma variedade de contextos, como questões relacionadas à educação dos filhos, conflitos conjugais, violência doméstica, abuso de substâncias, entre outros. As maiores experiências mundiais estão na justiça juvenil, observando-se que na Nova Zelândia, por exemplo, desde 1989, ela é o centro do procedimento judicial, e não uma solução alternativa.

Isso posto, embora tenham sido mencionadas as três técnicas restaurativas mais utilizadas e conhecidas, é importante ressaltar que a implementação dessas práticas pode variar de acordo com as particularidades de cada estado, município e instituição; cabe ao facilitador a escolha da metodologia mais adequada ao conflito. Ademais, trata-se apenas de metodologias, sendo evidente que outras técnicas podem ser futuramente criadas e instituídas, desde que seguidos os princípios elementares da justiça restaurativa, já mencionados anteriormente. O foco deve estar na observância de seus princípios, e não em pretenso rigor metodológico que pode até mesmo deturpar o objeto central da justiça restaurativa: a pacificação social.

5.3.5 Críticas

Embora a justiça restaurativa seja amplamente reconhecida como uma abordagem inovadora e promissora, também existem críticas e desafios associados a essa prática. É importante considerá-los, a fim de adotarmos uma compreensão mais completa a respeito da justiça restaurativa e de seus possíveis riscos.

1. Proteção das vítimas: frequentemente, doutrinadores chamam a atenção para a necessidade de garantir a proteção e o bem-estar das vítimas, haja vista os riscos de revitimização decorrentes da participação em processos emocionalmente complicados. Além disso, para alguns, a ênfase na reparação e reconciliação pode vir a minimizar a gravidade do crime, desconsiderando as necessidades das vítimas relacionadas ao sentimento de justiça e segurança. Tal crítica teria como fundamento o garantismo e a crença no papel centralizador do Estado na garantia de direitos subjetivos (MORRIS, 2005, p. 444-445).

2. Equilíbrio de poder: outra crítica é a relacionada ao equilíbrio de poder entre as partes envolvidas no processo restaurativo, a qual é formulada especialmente quando tratamos de conflitos decorrentes da violência doméstica (AVILA, 2020). Verificamos, em verdade, uma forte rejeição doutrinária quanto à utilização de procedimentos restaurativos nos casos de violência familiar ou contra a mulher (MATOS, SANTANA, 2022). Para tais doutrinadores, a justiça restaurativa pode perpetuar desigualdades e assimetrias de poder, especialmente quando há uma grande disparidade de poder entre a vítima e o infrator. Estendemos que tal ideia advém de experiências conciliatórias (como no Juizado Especial Criminal) pouco cuidadosas e realizadas sem a efetiva participação da vítima e sem a preocupação de atingir o cerne da violência e modificá-la. Igualmente, entendemos que um procedimento cauteloso e adequado pode não apenas acabar com tais dissimetrias, quanto permitir que as partes modifiquem o tipo de relação estabelecida, fazendo com que uma enxergue e compreenda a dor da outra, possibilitando a mudança e a cura. Todavia, evidentemente, para isso a justiça restaurativa precisa ser adequadamente e cuidadosamente utilizada, de forma a trabalhar com os riscos da dissimetria de poder, do crescimento da violência e das violências simbólicas e estruturais existentes no conflito.

3. Adequação a casos graves: a aplicação da justiça restaurativa em casos de crimes graves também é objeto de críticas. Para muitos, o procedimento poderia ser aplicado em casos mais leves, mas não naqueles efetivamente “sérios”. A isso se acrescenta que a legislação brasileira não fornece subsídios normativos para a aplicação processual da justiça restaurativa em crimes de maior gravidade (com penas maiores). Entendo, todavia, que ocorre exatamente o oposto: é precisamente nos casos mais graves, em que a violência é mais extensa e severa, que a potencialidade da justiça restaurativa se faz mais evidente. Por isso, em países como a Áustria, o processo restaurativo apenas pode ser usado em delitos de potencialidade média (SICA, 2008, p. 184), acontecendo o mesmo na Nova Zelândia, em que ela é dirigida a delitos relativamente sérios, como roubos qualificados, mortes por acidentes de trânsitos, ameaças de mortes, entre outros (MORRIS, 2005, p. 446). Quanto maior a dor, maior sua capacidade curativa. Até porque o procedimento restaurativo é lento e complexo, havendo dificuldades em realizá-lo de forma integral em todos os casos conflitivos. Ademais, em conflitos mais leves, as partes envolvidas podem não desejar dispor de tanto tempo por algo que consideram menos significativo em suas vidas.

4. Ampliação da rede de controle social (MORRIS, 2005, p. 446-447): muitos doutrinadores levantam o risco de se ampliar a rede de controle do Estado caso a justiça restaurativa, dentro do sistema criminal, venha a ser aplicada em delitos que não seriam tratados judicialmente. Conforme nos alerta Mylène Jaccoud (2005, p. 179), não deve haver a possibilidade de que a: “justiça restaurativa seja aplicada a situações que, sem ela, não teriam sido tratadas pelo sistema penal. (…) Assim, em vez de desafogar os tribunais, a justiça restaurativa corre o risco de não apenas sobrecarregar o sistema, mas também de contribuir para aumentar o controle penal.” Todavia, entendemos que a justiça restaurativa não deve ser tomada com o foco exclusivamente no sistema criminal e, assim, outros fatos podem ser igualmente trabalhados por ela, sem que se pense em aumento do controle social, mas sim em formas de se lidar com o conflito e a dor dele advinda. O problema está em colocá-la apenas como método a serviço do sistema criminal, e não como nova perspectiva de solução de conflitos.

5. Reprodutibilidade e abrangência: refere-se à dificuldade de replicar a justiça restaurativa em larga escala, especialmente em sistemas de justiça sobrecarregados e com recursos limitados. Além disso, há a preocupação de que a justiça restaurativa possa ser mais adequada para casos específicos e não se aplique a todos os tipos de conflitos ou delitos, levantando questões sobre sua abrangência. Tal crítica nos parece totalmente pertinente, uma vez que, ao contrário do que se espera, a justiça restaurativa é um procedimento custoso ao Estado, já que o trabalho realizado é mais intenso e complexo. Ademais, o tempo do procedimento restaurativo tem se mostrado maior que o tempo do processo tradicional, o que implica em maior sobrecarga inicial do sistema de justiça: cada caso é trabalhado de forma individualizada, e não com a padronização quase que fabril do sistema de justiça tradicional; assim, a profundidade esperada e o cuidado exigido requerem mais tempo e dedicação, o que muitas vezes vem impedindo a execução de política pública ampla de aplicação da justiça restaurativa, que permanece sendo trabalhada muitas vezes de forma “artesanal” pelos atores do sistema de justiça. Ainda que haja a expectativa de que fenômenos como a reincidência se reduziriam drasticamente com a aplicação da justiça restaurativa, sua adoção exige maiores recursos humanos e técnicos de seus aplicadores em um primeiro momento, dificuldade que deve ser sopesada quando de sua aplicação.

Colocadas as críticas principais, é importante destacar que muitas delas demonstram apenas certo desconhecimento da filosofia e da técnica do procedimento restaurativo, como visto nos itens anteriores. Todavia, é certo que tais observações ressaltam desafios que precisam ser abordados e considerados. A reflexão e o debate contínuos são fundamentais para o aprimoramento e a adaptação da abordagem da justiça restaurativa, de modo a garantir sua eficácia e respeito aos direitos de todas as partes envolvidas.

5.3.6 Ferramentas foucaultianas para um direito novo

A justiça restaurativa quando aplicada em sua profundidade e, principalmente, quando percebida como uma outra visão do conflito e da justiça, com crenças de mundo e valores bastante distantes daqueles defendidos pelo direito tradicional, se traduz em efetivo método de resistência face aos mecanismos tradicionais do direito, frutos de determinado poder-saber moderno. Assim, como verificado, os princípios fundantes da justiça restaurativa vão fundamentalmente ao encontro das ferramentas foucaultianas para um “direito novo” originadas da obra de Foucault.

Todavia, é igualmente evidente que os aplicadores da justiça restaurativa devem cuidar para que seus fundamentos mais essenciais não sejam esquecidos e que ela não se transforme em simples método de “disciplinar” e “normalizar” os indivíduos, com crenças inegociáveis e dicotomias de certo e errado. Nesse caso, há sério risco do procedimento se transfigurar em um mecanismo do poder disciplinar, esquecendo de sua face resistente.

Tal cuidado mostra-se mais importante ainda ao notarmos a grande apropriação que o Poder Judiciário e os atores do saber do direito vêm fazendo da justiça restaurativa, parecendo haver certa captação da mesma pelo poder soberano-legal, enquanto seu espaço mais privilegiado de atuação seria a comunidade. No Brasil, em especial, nota-se a grande atuação do Poder Judiciário e demais entes estatais na consolidação da justiça restaurativa, o que deve ser visto com cautela, sendo necessário atuar pela ampliação da participação efetivamente comunitária em sua consolidação.

Ainda, muitos atores reduzem a justiça restaurativa a uma técnica de solução de conflitos, esquecendo-se de suas características mais elementares, as quais fundam-se em seus princípios essenciais e em sua internalização pelos sujeitos. A justiça restaurativa precisa ser compreendida também como modo de vida, precisa atuar nas formas de constituição de subjetividades.

Assim, passemos à compreensão do que Foucault nos ensina, aplicado às potências e cuidados que a justiça restaurativa, como forma de “direito novo”, deve ter.

1. Possibilidade de se pensar o novo

O âmago da justiça restaurativa parece ser um novo pensamento sobre o conflito e as formas de solucioná-lo. Ela surge, portanto, a partir de uma concepção de sociedade embasada no princípio da não-violência e na necessidade, portanto, de não se resolver a violência com outra violência.

Dentro da ótica moderna de sistema de justiça e de resolução de conflitos em geral, percebemos um saber que direciona a resolução do conflito para a violência. Existe a crença de que apenas reduziremos a violência nas relações usando de mais violência, o que nos parece totalmente equivocado: a ideia da punição como remédio para as condutas desviantes, ilegais ou contrárias às normas sociais advém da crença de que para evitar um mal devemos impor outro mal, ou seja, da crença de que apenas evitaremos a violência agindo de forma violenta. Tal ideia, além de ser um contrassenso lógico, não vem se mostrando efetividade na redução da violência em nossa sociedade.

No sistema penal, por exemplo, a ampliação da extensão e gravidade da punição não tem servido para evitar o cometimento de novos delitos, muito pelo contrário. O sistema carcerário vem agindo como intensificador da violência, o que é evidente ao verificarmos os índices de reincidência brasileiros .

Assim, a justiça restaurativa se propõe a pensar diferentemente o conflito e a forma de solucioná-lo. Sendo o conflito algo natural nas relações humanas, a questão que urge, enquanto sociedade, é o aprendizado e desenvolvimento de formas de se lidar com ele sem a reprodução e intensificação de violências, no intuito de pacificar as relações e curar os traumas e dores advindos desses conflitos. Ou seja, o cerne da justiça restaurativa está na substituição da lógica da violência e da pena, com a função de punição ou prevenção; pela lógica da pacificação e da restauração, com a reconciliação e a cura.

Portanto, os aplicadores da justiça restaurativa não devem reduzir a importância que ela ter como forma de pensar o novo, o que não é, mas pode vir a ser.

2. Outras verdades

Na justiça restaurativa, a ideia de verdade é colocada em questão: o conflito não possui uma verdade a ser enunciada; ele é formado por diversas versões e perspectivas dos fatos, todas igualmente importantes. É isso que os envolvidos fazem ao falarem: ressaltam suas próprias perspectivas dos fatos, e os sentimentos e necessidades decorrentes dessas. Dentro do procedimento restaurativo, todas essas verdades individuais são consideradas e compõem a matéria necessária para restauração.

O que se busca não é chegar a uma verdade enunciada, como no processo tradicional, em que o infrator cometeu um fato (verdade) e, portanto, a ele deve ser aplicada a sua consequência legal (pena). O discurso deve fluir entre todos os envolvidos, possibilitando que ele seja da ordem do múltiplo, aceitando-se como verdadeiras visões diversas sobre os mesmos fatos. Evidentemente, a ocorrência do fato em si e a participação dos envolvidos nele devem ser aceitas por todos (se infrator nega fatos, não há procedimento restaurativo possível), mas a hermenêutica dos fatos é certamente singular.

Tal escuta do múltiplo é essencial para a verdadeira aplicação da justiça restaurativa, pois é somente a partir dessas diversas singularidades em conjunto que se torna possível chegar-se a uma solução apta à reconciliação. Mas isso jamais ocorre quando apenas uma perspectiva é considerada: todos devem ser ouvidos, todos devem ser capazes de enunciarem suas próprias verdades, para que algo novo possa surgir.

Assim, as restrições e interdições do discurso devem ser ao máximo evitadas no procedimento restaurativo. É necessário verificar todas as dimensões do conflito e do discurso, inclusive aquelas não diretamente enunciadas. Exatamente por isso, a justiça restaurativa também deve incorporar todas as dimensões da violência, explicitas e implícitas, cuidando, portanto, não apenas das violências relacionais, mas também das violências estruturais e culturais, presentes igualmente nos conflitos.

3. Os direitos novos decorrem de um diagnóstico do presente

A justiça restaurativa não pode estar focada numa ideia transcendental de verdade a ser alcançada ou na ideia de um porvir, com a crença em um futuro melhor a ser construído e enunciado. Ela deve ter por foco o momento presente e os dilemas a serem trabalhados no instante vivido, bem como nas condições de possibilidade e de ruptura que se operam no atual regime de forças.

Com isso, ela não deve buscar ser uma reprodução de antigas práticas comunitárias indígenas, africanas ou religiosas quando a sociedade moderna possui outras características e formações sociais. Os antecedentes históricos, por nós trazidos, devem ser compreendidos como influências, e não como práticas melhores e mais “verdadeiras” a serem reinseridas no seio comunitário (igualmente não podem ser compreendidos como práticas “piores” ou mais “rudimentares”). Nesse sentido, após a leitura atenta de Foucault, o que se constata é que a subjetividade, assim como o poder-saber, está sempre em mutação, razão pela qual o foco deve ser o sujeito presente, com todas as suas complexidades e contradições.

Da mesma forma, embora a prática restaurativa objetive a mudança social, posto que é fruto da resistência, ela não deve ser apenas idealizada, mas operada no presente, compreendida dentro de suas condições imanentes de possibilidade. As idealizações do passado e do futuro parecem distanciar as práticas restaurativas de sua verdade atual, de seu campo de emergência no discurso sobre conflitos que se opera hoje, agora. Em outras palavras, entendemos que as práticas restaurativas devem ser construídas no seio das comunidades existentes no momento do conflito. As soluções apresentadas devem ser coerentes com os sujeitos concretos, com os conflitos efetivamente em destaque em determinado momento social. Trata-se de buscar a potência do direito enquanto resistência em determinado tempo histórico e geográfico.

4. Para além da legalidade e do poder soberano

Na justiça restaurativa, os atores envolvidos nos conflitos são seus verdadeiros protagonistas: a solução é construída pelas partes envolvidas, incluindo-se a vítima, o suposto infrator e a comunidade afetada; o papel da legislação ou dos representantes do Estado é readequado. A solução restaurativa é aquela decida por consenso entre os afetados, independentemente da resposta objetiva dada pelo Estado.

Com isso, a vítima retoma os seus direitos sobre o conflito, sendo protagonista de sua resolução, e não apenas uma testemunha de sua ocorrência. Igualmente, ao infrator não cabe apenas ser punido objetivamente por um ato, mas responsabilizar-se, ou seja, compreender as consequências de seus atos e propor formas de minimizá-las, estabelecendo a cura para o outro e para si mesmo. Ainda, o conflito deixa de ser visto de forma individual, sendo chamada a comunidade de pessoas por ele afetadas, ainda que indiretamente, para auxiliarem em sua solução.

Com isso, cabe ao Estado, quando participar de alguma forma dos procedimentos restaurativos, apenas o papel de garantidor de um espaço adequado e seguro para que os atores protagonistas do conflito possam estabelecer tal diálogo, de forma cuidadosa e segura. Não cabe ao Estado a solução — essa apenas pode ser dada pelos envolvidos. Com isso, o poder soberano-legal é bastante relativizado. O conflito não é propriedade do Estado, mas daqueles por ele afetados.

Tal norte deve estar sempre presente nas práticas restaurativas, especialmente quando inseridas na gestão estatal de conflito, por exemplo, no sistema criminal ou até mesmo no sistema educacional público. Os agentes representativos do Estado devem ter a cautela de não pretenderem enunciar a verdade do poder, o que apenas reproduziria mecanismos de solução de conflitos estatais, já existentes, afastando a potência da resistência, que exige a solução de conflitos por indivíduos e comunidades.

5. Para além da normalização e do poder disciplinar

Os facilitadores restaurativos devem se colocar em posição de igualdade com os demais participantes do procedimento restaurativo; eles não são os representantes de um suposto saber privilegiado ou responsáveis pela ortopedia moral dos infratores; não exercem a função de “corrigir” ou encaminhar os infratores para um caminho considerado mais adequado. Eles apenas garantem a segurança do espaço em que são realizados os procedimentos restaurativos e auxiliam os envolvidos a estabelecerem um diálogo dotado de parrhesia e escuta ativa.

Assim, a solução para o conflito não deve ser dada pelo facilitador. Não é ele quem dirige o procedimento para uma finalidade almejada. O facilitador apenas permite que a comunicação ocorra com a necessária pluralidade discursiva, com todos sendo ouvidos de forma respeitosa e segura. A resposta apenas pode ser dada pelos envolvidos, não por ele.

E exatamente por esse motivo, para o exercício do papel de facilitador ou para uma atuação dentro da justiça restaurativa, faz-se necessário um constante trabalho de si, evitando que os próprios conflitos e dores interfiram na atuação imparcial e pacificadora que é necessária para tal forma de solução de conflitos. Deve estar claro para todos que nela pretendem atuar que o que a justiça restaurativa pretende não é transformar os indivíduos segundo determinado esquema normativo previamente estabelecido, mas permitir que eles busquem transformarem-se a si mesmos, segundo suas próprias convicções, a partir de um cuidado de si.

6. Para além do biopoder

A justiça restaurativa é necessariamente individualizadora. Cada conflito é único, e sua solução também é singular. Assim, torna-se impossível propor soluções padronizadas ou metodologias rígidas para o seu exercício. A justiça restaurativa não pode prescindir do múltiplo e da compreensão dos indivíduos como seres únicos e diferentes entre si, o que impede, em certo sentido, a criação de médias ou a otimização de práticas.

Exatamente por esse motivo, ela tende a ser um procedimento mais custoso dentro de uma visão puramente econômica, uma vez que demanda mais tempo, mais esforço e menos automatização em sua execução. Essa é inclusive uma das críticas que a ela se faz. E, de fato, parece-nos difícil na sociedade moderna aplicá-la a todos os conflitos, dada a complexidade de sua aplicação e o tempo para a efetiva cura e reconciliação (no mais das vezes, em muito superior ao tempo do processo).

Ainda, embora evidente a importância da realização de estatísticas e estudos quantitativos da justiça restaurativa para a análise de sua efetividade, tais conceitos, bastante conectados ao biopoder, não são de fácil aplicação à mesma: o procedimento restaurativo distancia-se das médias e padronizações rumo à singularidade de cada procedimento e multiplicidade de formas possíveis de atuação. É um procedimento conectado ao múltiplo, e não à média.

7. Para além do poder pastoral

Como já ressaltado, todos os participantes dos procedimentos restaurativos (inclusive os facilitadores) estão em posição de total igualdade. Não existe um ator privilegiado ou alguém que tenha por função dirigir o procedimento restaurativo. Não se espera dos facilitadores essa posição de pastor, a guiar os envolvidos para um caminho melhor, mais adequado; o que se espera é que ele garanta um espaço adequado para que as próprias pessoas possam conjuntamente compreenderem melhor as motivações e consequências dos conflitos, analisando-o de forma mais extensa, a fim de que sejam capazes de proporem soluções, objetivando curar as dores causadas bem como fortalecer os laços comunitários, permitindo que o liame rompido pelo conflito seja retomado.

Para tal, o facilitador não conduz o procedimento para um resultado por ele desejado; ele apenas permite e possibilita esse momento-espaço de cuidado coletivo, a fim de que os envolvidos criem tais soluções, a partir de si mesmos. Abandona-se a lógica da obediência e insere-se na lógica da criatividade.

8. Pluralidade de novos direitos

A justiça restaurativa, como vimos, é como um rio, que surge a partir de afluentes diversos. Ela não tem uma origem unitária, inexiste uma causalidade definida entre uma prática passada e sua aparição; é um movimento que decorre de influências diversas: religiosas, indígenas, africanas e filosóficas, que parecem convergir para um ponto em comum: a não violência. Com isso, entendemos que a justiça restaurativa é da ordem do acontecimento, que surge a partir de fatos esparsos, de ideias isoladas, que culminam em uma mudança efetiva no regime do poder-saber, com a enunciação de uma nova forma de solução de conflitos.

Disso decorre a dificuldade em conceituá-la, como visto, mas também a incorreção em lhe dar uma causa única e definida, uma autoria certa. Sua origem é plural e, para que siga seus próprios pressupostos, assim deve permanecer.

Portanto, existem sérios riscos ao tentar normalizá-la por meio de regramentos fechados e unitários. Como exemplo, defendemos que suas metodologias não podem ser consideradas como “verdades” únicas. Elas são apenas métodos, passíveis de modificações, para adaptações às singularidades apresentadas. Restringir a justiça restaurativa a uma técnica de solução de conflitos significa extinguir a sua potência de “direito novo” e torná-la uma nova tecnologia, a serviço de determinado poder.

Ademais, como “direito novo”, a origem de tal movimento não está na legislação supracitada, na regulamentação realizada pelo CNJ, ou nos projetos instaurados no âmbito do Poder Judiciário, mas na ação localizada, regional e descontínua de práticas restaurativas comunitárias. Seu núcleo está nas minúcias, e não no aparelho de poder-saber.

9. A teoria do novo direito deve se expressar em práticas concretas de ação

Atualmente, verificamos a existência de inúmeros trabalhos acadêmicos sobre a justiça restaurativa e a necessária mudança na forma de se solucionar conflitos (especialmente no âmbito do direito penal), em decorrência da evidente ineficiência do sistema jurídico como forma de se garantir a pacificação social. Entendemos ser extremamente importante a concepção teórica acerca da justiça restaurativa e de seus efeitos dentro do sistema de justiça. Mas, dentro dessa concepção de “direitos novos” aqui trazida, parece-nos infrutífera a análise teórica da justiça restaurativa sem consonância com sua prática, com a forma como ela efetivamente se opera em determinada comunidade. A teoria deve estar em sintonia com o campo de forças social que faz operar aquela forma resistente de solução de conflitos: é essencial observar a prática do direito, a forma como tais princípios se colocam e, principalmente, o modo como tais sistematizações são incorporadas pela comunidade.

Igualmente, apenas a prática da justiça restaurativa, sem qualquer pensamento teórico a respeito, pode tornar tal mecanismo apenas como uma outra tática do poder-saber vigente. É necessária uma compreensão mais ampla das rupturas efetivadas, a fim de que a resistência efetivamente se opere. Exatamente por isso, tem-se tentado ampliar os cursos de formação em justiça restaurativa para incluir vertentes mais gerais sobre o conflito, a violência e a sociedade.

Assim, teoria e prática da justiça restaurativa precisam caminhar lado a lado, sob pena de reduzir-lhe a potência como forma de direito que resiste ao poder, tornando-a de um lado instrumento do pensamento transcendental e, de outro, instrumento do poder posto.

10. Ausência de metafísica moral

Os atores que pretendem operar na justiça restaurativa precisam tomar bastante cuidado para não se colocarem em uma posição de novos detentores de um saber moral a ser difundido na sociedade, a fim de “colonizá-la para um caminho do bem”. O procedimento restaurativo não pode emergir como tentativa de normalizar os sujeitos em direção a uma moral melhor do que a atualmente existente no campo do direito: para ser resistente, o facilitador não ocupa uma posição de guardião moral ou de responsável por “converter” os demais sujeitos para um caminho melhor. Se assim entendido, o procedimento restaurativo torna-se fruto do poder disciplinar, e não forma de resistência.

Os procedimentos restaurativos objetivam possibilitar uma abertura discursiva completa, por meio, inclusive, de significantes menos racionalizados. Assim, ao contar histórias, a conexão e o elo social ressurgem a partir de sensações não apenas racionais, mas emotivas e de identificação mais primária. Com isso, o facilitador deve apenas dar abertura para a multiplicidade de verdades e éticas aparecerem, sem tentar direcioná-las a um caminho que ele entende melhor.

Esse ponto é especialmente delicado quando pensamos em conflitos que possuem violências culturais e estruturais em sua base. Um bom exemplo é a violência doméstica: como atuar de forma a explicitar o machismo e a violência cultural que está relacionada a esse conflito sem ser o “guia moral” do infrator e da vítima? Para atuar de forma resistente, e não moralizadora, deve haver uma delicadeza e um cuidado de si intrínsecos ao processo, a fim de evitar a normalização, ainda que sob pretexto de condução a um suposto caminho melhor; até porque a normalização sempre visa (ao menos superficialmente) tornar as pessoas “melhores”, mais adequadas. Apenas mudar a moral e o que é adequado não nos parece um caminho em direção à resistência, mas uma simples modificação do conteúdo do discurso, sem alterar suas condições de possibilidade e de enunciação, sem alterar seu regime de poder-saber.

11. Perspectiva ética

A justiça restaurativa parte de uma concepção de que os sujeitos possuem certo espaço de liberdade e de autotransformação: são capazes de mudarem a si mesmos e contribuírem para a mudança do outro. Ou seja, ela parte de um princípio ético que concede ao sujeito a possibilidade de se reafirmar ou de se modificar, por meio de uma “ação refletida da liberdade”. Ao estar no círculo, o sujeito, de forma livre e autêntica, é protagonista da solução de seus conflitos e capaz de modificar as estruturas de suas relações, em direção a uma forma menos violenta de vida. Assim, toda a estrutura da justiça restaurativa é firmada sobre a concepção de que existe um espaço de liberdade para a transformação de si e do outro; existe um campo ético em que é possível construir novas formas de existência e de subjetivação, menos violentas e mais comunitárias.

Por meio dos procedimentos restaurativos são construídos elos para essas mudanças. Importa observar que a premissa é de que a mudança vem do próprio sujeito, que precisa decidir se responsabilizar pela solução do conflito, assumir o dever ético de atuar para minimizar suas consequências para o outro; da mesma forma que a vítima deve atuar eticamente para compreender verdadeiramente o outro como parte de sua comunidade e ser capaz de reconstruir, ao menos em parte, o elo relacional rompido pelo conflito. Assim, existe uma verdadeira ação individual e subjetiva para a solução do conflito. A matriz restaurativa está na vertente ética, como sendo a possibilidade de adotar outras formas de existência, a partir de uma decisão refletida, consciente e livre.

Esse pensamento precisa ser sempre retomado, sob pena de mais uma vez cairmos nas armadilhas na normalização. A restauração só ocorre dentro de um espaço de liberdade, sem o qual não há restauração, mas apenas a normalização. Ademais, a restauração só ocorre por meio de uma reflexão do próprio sujeito, de uma transformação interna, não podendo ser simplesmente imposta de fora para dentro, por meio de discursos repressores ou moralizantes.

12. É forma de contraconduta

A justiça restaurativa não deve ser entendida como um movimento totalizante de oposição ao direito tradicional, como proposta de um tipo diferente de verdade. Ela surge a partir de ações individuais, localizadas e específicas, que recusam a forma direito dada pelo poder soberano-disciplinar. Assim, atua como forma de negar a conduta esperada pelos mecanismos de poder-saber vigentes, convergindo em outra direção. Com isso, os procedimentos restaurativos têm o papel de desvelar outras possibilidades e formas de se lidar com o conflito, colocando em evidência as deficiências do sistema de direito tradicional.

Os atores dos processos restaurativos devem recusar a lógica da lei e da norma, atuando pela perspectiva ética, ou seja, rompendo com a conduta esperada; a lógica é a da contraconduta, ou seja, de recusar um determinado tipo de poder, dirigindo o comportamento para outra direção. Assim, ainda que seja incorporada pelo Poder Judiciário e demais entes representativos do poder soberano, a justiça restaurativa deve romper com as estratégias de referido poder, propondo outros mecanismos e outras táticas de gerenciamento de conflito. Sem essa ideia de contraconduta e de ruptura, a justiça restaurativa pode acabar sendo apropriada pelos mecanismos de poder, tornando-se apenas um procedimento diferenciado, e não uma forma outra de saber sobre o conflito.

Ademais, os procedimentos restaurativos devem se dar especialmente no interior da comunidade, sem a intervenção do poder soberano, sem a atuação direta do Estado. Tal forma de gerenciamento de conflitos, com a comunidade retomando seu protagonismo, rompe com a lógica da dependência da gestão pelo Estado (poder soberano) ou por profissionais da disciplina (psicólogos, médicos, cientistas sociais).

13. No cuidado de si está a chave para o direito novo

A justiça restaurativa tem como característica principal permitir que os sujeitos cuidem de si e dos outros, restaurando os laços sociais. Assim, a resolução de um conflito parte, como visto, de uma dupla perspectiva: da ação curativa para a vítima e comunidade, e da responsabilização do réu e da comunidade. Para a sua execução, portanto, é necessária uma prática de voltar-se a si mesmo. Tanto o é que nos procedimentos restaurativos busca-se falar sempre em primeira pessoa, voltando o olhar para si mesmo, a fim de permitir um espaço de subjetivação mais autêntica e livre.

Compreendemos o círculo restaurativo como uma técnica de cuidado, que permite uma maior consciência de si e do outro. Por meio das tecnologias a ele aplicadas, é criado um espaço de troca e de empatia, de autolimite e heterocompreensão. O círculo funciona como um exercício, como uma prática para autogovernar-se, em direção a uma pacificação comunitária.

O que se objetiva com a justiça restaurativa não é alcançar a verdade sobre o conflito, descobrir os culpados e inocentes, os bons e os maus, para assim poder exercer o poder da punição. O seu objetivo central parece estar ancorado exatamente na noção de epiméleia heautoû: os procedimentos restaurativos funcionam como espaço adequado para exercitar essa atitude para consigo e para com os outros por meio de uma conversão do olhar para si, a fim de possibilitar modificações internas, que reflitam em alterações dos laços sociais estabelecidos.

A verdade sobre o conflito precisa ser relativizada na justiça restaurativa para sermos capazes de ouvir as múltiplas verdades individuais sobre ele. Mais importante do que discutir a verdade do conflito é que, por meio dos procedimentos restaurativos, seus atores tornem-se capazes de uma transformação subjetiva em direção a uma sociedade mais pacífica. A riqueza não vem do conhecimento, mas do cuidado, que pode ser capaz de modificar os atores individuais dos conflitos em suas subjetividades; o que resulta igualmente na modificação gradativa da comunidade e da forma como ela lida com suas próprias violências.

Exatamente por isso, faz-se necessário que todos os participantes de procedimentos restaurativos tenham esse cuidado de si, essa conversão do olhar, o que inclui não apenas as partes diretamente envolvidas, mas a comunidade por ele afetada e até mesmo o facilitador que, nada mais é que um membro daquela comunidade e, portanto, também afetado pelo conflito.

Inclusive, em diversas práticas restaurativas, como círculos de diálogo, círculos de celebração, círculos de formação de vínculos, o centro do procedimento se volta para esse cuidado transformativo, que é o núcleo da justiça restaurativa, prescindindo inclusive da ideia de um conflito a ser solucionado.

14. É necessária a coragem da verdade

Dentro da perspectiva da justiça restaurativa, a parrhesia possui uma dupla perspectiva.

Em primeiro lugar, está na aceitação de suas técnicas como forma de solução de conflitos, rompendo com os mecanismos tradicionais e fazendo com que seus atores coloquem sua própria subjetividade como parte integrante do conflito. Os procedimentos restaurativos têm como objetivo desvelar os sentimentos e necessidades, inserindo a dimensão da interioridade como um dos eixos de solução de conflitos. Assim, os envolvidos precisam ser em algo parrhesiastas, ao aceitarem colocar as próprias verdades para os outros, aderindo a uma técnica que tem como centro uma fala franca de si. Com isso, sendo um dos requisitos para o procedimento restaurativo a voluntariedade, a aceitação de tal técnica já exige uma certa dose de parrhesia, de coragem da verdade.

Ademais, a participação no procedimento restaurativo se dá por meio da parrhesia: as falas devem se dar sempre em primeira pessoa; as pessoas que estão no círculo são convidadas a falarem a partir de uma perspectiva subjetiva, colocando, para os demais, as verdades sobre si mesmas. Assim, o mecanismo restaurativo privilegia uma exposição mais profunda do sujeito, incluindo a contação de histórias individuais, a colocação de seus próprios valores e respostas francas e sinceras sobre perguntas dotadas de profundidade subjetiva. Tais mecanismos exigem que todos os presentes sejam parrhesiastas e aceitem colocar as próprias verdades frente aos outros, assumindo o risco de fazê-lo. A ideia é que o conflito é sempre mais profundo do que consta no processo judicial e, por isso, demanda outros acessos para além da ideia de verdade dos fatos e punição do “culpado”; exige um desvelamento do sujeito.

15. Novos direitos como crítica ao direito estabelecido

A justiça restaurativa nos parece ser, assim, uma forma de crítica (no sentido atribuído por Foucault) à forma como somos governados pelo direito positivo. É uma recusa às estratégias criadas pelo direito tradicional para a gestão das condutas e conflitos da população. Traduz-se em uma crítica à apropriação do conflito pelo Estado, retirando dos indivíduos o poder de solucionarem suas próprias questões, retirando da comunidade o poder de restaurar seus próprios laços. Parece-nos que o que se objetiva com a justiça restaurativa é a recusa a esse tipo de governo, retomando o protagonismo dos próprios conflitos e tornando-os questões comunitárias, não apenas individuais.

A justiça restaurativa deve ser vista como uma forma de revoltar-se contra a gestão estatal ou normativa dos comportamentos, buscando outras formas de existir socialmente, em direção a um fortalecimento de laços comunitários e responsabilizações não apenas pelas próprias condutas, mas pela forma como nossa comunidade se organiza, suas violências, suas dissonâncias. Assim, deve carregar em si essa crítica ao poder-saber atual; deve estar em seu centro a crítica ao direito tradicional como forma de gestão de condutas da população, uma vez que o mesmo carrega em si a violência como resposta principal. E tal crítica não pode nunca se fixar em pontos específicos; deve estar sempre ali, aberta e vigilante, posto que o poder não é único, ele se altera localmente e historicamente. Assim, a crítica deve estar sempre em operação, atualizando-se como resposta resistente ao poder posto.

CONCLUSÃO

Na realidade, todo leitor é, quando lê, o leitor de si mesmo. A obra não passa de uma espécie de instrumento óptico oferecido ao leitor a fim de lhe ser possível discernir o que, sem ela, não teria certamente visto em si mesmo. O reconhecimento, por seu foro íntimo, do que diz o livro, é a prova da verdade deste, e vice-versa, ao menos até certo ponto, a diferença entre os dois textos devendo ser frequentemente imputada não a quem escreveu, mas a quem leu.

Marcel Proust – Em busca do tempo perdido

A experimentação da escrita é claramente uma prática de si. Assim, a conclusão primeira é de que a produção de saber apenas tem relevância se pautada pela transformação de si. O valor primordial desse tempo de escrita, que deve ser igualmente aquele a ser alcançado no tempo dedicado à sua leitura, está no que ele foi capaz de fazer de nós mesmos. Como explicita Foucault:

Em todo caso, seja qual for o ciclo de exercícios em que ela ocorre, a escrita constitui uma etapa essencial no processo para o qual tende toda a askésis: ou seja, a elaboração dos discursos recebidos e reconhecidos como verdadeiros em princípios racionais de ação. Como elemento de treinamento de si, a escrita tem, para utilizar uma expressão que encontra em Plutarco, uma função etopoiética: ela é a operadora de transformação da verdade em êthos. (FOUCAULT, 2017a, p. 144)

Iniciamos o presente estudo tentando compreender e explicar o fundamento filosófico apto a justificar práticas jurídicas inovadoras, criativas e bastante diferentes daquelas vistas tradicionalmente no ambiente jurídico tradicional. A partir de uma observação da realidade, surgiu a percepção de que algo outro está se constituindo na ambiência do direito, de que há um verdadeiro acontecimento no cenário das práticas jurídicas, que exige maior atenção: necessário, como fez Foucault, “descortinar as evidências”, para tornar visível o que de fato está visível.

Assim, nessa tentativa de diagnosticar o presente, que se impunha como elo de fundamento para a ação concreta, tais práticas foram investigadas a partir de um “olhar foucaultiano”. Com motivação engajada, houve a necessidade de inicialmente percorrer o caminho da teoria, vez que é apenas a partir de uma abordagem mais densa dos fundamentos do saber e do poder que se tornaria possível compreender o real.

Com esse intuito, percorremos parte da obra de Michel Foucault buscando indícios, imagens, sinais que auxiliassem na compreensão desse fenômeno, que se apresenta como uma verdadeira “invenção” no ambiente jurídico, a exigir a formulação de um corpo conceitual próprio. Nessa investigação, o conceito buscado foi desvelado de forma mais precisa por Márcio Alves da Fonseca, em sua obra “Michel Foucault e o Direito”, quando nomina uma terceira imagem do direito, “um direito novo”. E esse “direito novo”, segundo nossa compreensão, não poderia ser outro senão aquele diretamente conectado com a resistência, dado que é um direito que, dentro de uma perspectiva prática, atua de forma antissoberana e antidisciplinar, em direção a algo outro, para além de referidas expressões de poder. Assim, nessa terceira imagem, de um direito novo, entendemos estar a chave conceitual para compreender referidos fenômenos jurídicos.

A empreitada seguiu, assim, na localização do “direito novo” na obra de Foucault, tomando como centro o saber e o poder, em suas diversas interfaces: soberano, disciplinar, biopoder. Essa primeira etapa, descrita no Capítulo 1, ao final, acabou mais relacionada a uma tentativa de localizar o que esses fenômenos jurídicos não eram, o que era o seu contrário. Se essas práticas jurídicas atuam em direção à resistência, devem se identificar igualmente com algo outro, que não os regimes de poder-saber delineados pelo autor: soberania, disciplina e segurança. Embora seja, igualmente, parte dessa primeira conclusão o fato de que o poder sempre está lá, haja vista a constante “guerra de forças”: poder-resistência, governo-contraconduta, na concepção de Foucault. Nesse primeiro momento, o maior ganho parece ter sido a compreensão da mutabilidade do poder e, consequentemente, a evidente transformação dos fenômenos sociais, entre os quais o jurídico, ao longo na história. O primeiro capítulo é encerrado com a certeza de que o direito, da forma como posto atualmente, está em processo de transformação e ressignificação.

Mas isso não foi o suficiente: vez que, como dito, ao longo desse estudo mais detido dos textos de Foucault, percebemos estar atuando pelo negativo, pelo que “não devem ser” os novos direitos, o que nos pareceu distanciado de uma proposição para a ação. Tal análise nos direcionava a pensar de forma abstrata em como tais práticas “deveriam” ou não se portar, o que nos pareceu claramente dissonante com o pensamento de Foucault e o nosso também. Como nos alertou Roberto Machado (MACHADO, 2017, p. 107): “Estudar Foucault como um autor, filologicamente, por meio da análise de textos, é se distanciar da transformação que ele desejava que seus livros produzissem nos outros, como produziram nele próprio”.

Na busca de positividades e ante a definição de Fonseca (2012) no sentido de que essa imagem de “direito novo” é uma imagem conectada à prática, passamos a seguir a trilha de seu engajamento. Na forma de agir no mundo de Foucault foram localizados indícios do que tal direito novo é (como ele se apresenta na concretude da ação), e não apenas do que ele não deveria ser. Dessa etapa, descrita no segundo capítulo, advieram noções importantes para compreensão desses “novos direitos”. De mais significativo se impôs a constatação da indignidade de se falar pelo outro, o que é uma constante nas práticas jurídicas, em que há verdadeira apropriação discursiva; pareceu-nos que esses “novos direitos” apenas entrariam no campo da resistência caso garantissem eficientemente a possibilidade de os sujeitos falarem por si mesmos, sem intermediários, e com o mínimo de restrições ao discurso livre. Também nos chamou a atenção, entre outros aspectos, a necessidade de que os “direitos novos” adotem um formato outro, diverso do tribunal, posto que não basta a troca de polos do poder, sendo necessária a efetiva mudança nos regimes de veridição, para que haja resistência.

Mas ainda não era suficiente; faltava um componente essencial para a compreensão desses direitos: a ética. Foi nela, estudada no terceiro capítulo, que foram finalmente localizados os fundamentos centrais para o que parecia ser esse novo direito: o que de fato representava e como se sustentava teoricamente e na prática. Após nos determos em conceitos como governo, contraconduta, cuidado de si, parrhesia e crítica, chegamos a uma formulação própria do conceito de “direito novo”.

Segundo nosso entendimento, esse acontecimento percebido no universo jurídico, nominado de “direito novo”, encontra-se completamente conectado com a presente definição. Assim, o fundamento filosófico de tais direitos está na ética, tal como tomada por Foucault. Essa é uma de nossas conclusões centrais.

Mas, observando mais atentamente tais práticas, há igualmente a constatação de que elas não se encaixam inteiramente em tal definição, como em uma operação lógica simples. E nosso objetivo sempre foi ir além da definição teórica ou de um “dever ser” dos novos direitos: sua prática, a concretude da ação, precisava fazer parte do presente estudo. E tal conceito, ao final, pareceu-nos muito idealizado, mais desejado do que simplesmente vivido.

Então, cientes de que a resistência nunca se dá de forma pura, mas está sempre de alguma forma ao lado do poder, em um jogo constante de forças, optamos por sistematizar o que havia sido compreendido anteriormente como núcleo desse direito resistente na obra de Foucault em 15 ferramentas, enunciáveis de forma mais sintética, nominadas “ferramentas foucaultianas para um direito novo”. Compreendendo a obra de Foucault como uma “caixa de ferramentas” (FOUCAULT, 2022, p. 130-132), buscamos enunciar uma relação operativa, integralmente baseada na obra de Foucault, para um “direito novo”.

Assim, foram inseridos nessa “caixa de ferramentas” 15 itens assim nominados: possibilidade de se pensar o novo; outras “verdades”; os direitos novos decorrem de um diagnóstico do presente; para além da legalidade e do poder soberano; para além da normalização e do poder disciplinar; para além do biopoder; para além do poder pastoral; pluralidade de novos direitos; a teoria do novo direito deve se expressar em práticas concretas de ação; ausência de metafísica moral; perspectiva ética; é forma de contraconduta; no cuidado de si está a chave para o direito novo; é necessária a coragem da verdade; e novos direitos como crítica ao direito estabelecido.

A intenção na elaboração dessa “caixa de ferramentas” foi possibilitar a saída do campo do ideal e permitir a análise das práticas em sua concretude. Tais ferramentas servem, portanto, para serem utilizadas no alargamento da compreensão do real, possibilitando a observação dos maiores riscos trazidos pelo poder e dos maiores centros de resistência na experiência vivenciada. Com isso, o acontecimento do “novo direito” pode ser traduzido, de forma mais aberta e verdadeira em sua totalidade, em suas manifestações de poder e de resistência, operando sempre lado a lado.

Assim, o Capítulo 4 surge como a grande conclusão de todo o estudo da obra de Foucault, pois representa a forma como ela pode ser efetivamente utilizada como instrumento de compreensão e modificação da realidade. Isso porque concluímos que o que importava não era rotular as práticas jurídicas de resistentes ou não: tal rotulagem, além de um desserviço à resistência, que é da ordem do múltiplo, parece ser totalmente contrária ao pensamento foucaultiano, e também ao nosso. As práticas são genealógicas, sempre mutáveis, diferentes em cada espaço-tempo; há um jogo de forças entre poder e resistência, e a busca da pureza, ao contrário de conduzir a algum tipo de revolução, parece ensejar certo imobilismo. E, segundo nossa concepção, Foucault objetiva com sua obra a mudança ética, jamais o imobilismo: sua definição de poder não gera a estagnação; muito pelo contrário: é um chamado urgente à ação, que pode se dar em qualquer tipo de relação social ou institucional.

Mas restava testar a real utilidade de tais ferramentas. Assim, a partir delas, no quinto e último capítulo, foram analisadas três práticas jurídicas que inicialmente pareciam evidenciar esse acontecimento no universo jurídico nominado “novo direito”. Uma conclusão importante dessa análise é que tais práticas apenas poderiam ser citadas no presente estudo de forma exemplificativa, não encerrando a totalidade do direito novo nem sua expressão mais “verdadeira”. Como explicitado desde a introdução, as práticas foram escolhidas pelo destaque que vêm recebendo no cenário jurídico brasileiro e em razão de nossa maior proximidade com parte delas; mas elas são descritas com a certeza da existência atual de diversas outras práticas a se comportarem como “novos direitos” e, com a certeza ainda maior, de que novas surgirão, posto que o exercício do direito nunca é definitivo, sendo sempre alvo de mudanças históricas.

Ao analisar as referidas práticas, encontramos focos de resistência e focos de poder, os quais tentamos descrever ao confrontá-las com a “caixa de ferramentas” elaborada. Como dito, não foram buscadas “purezas”, mas potências e riscos nas inserções das mesmas no conceito de “direito novo”, como concebido.

Não havia a intenção, desde o início, de realizar uma avaliação final de qualquer uma das práticas ou de hierarquizá-las de forma definitiva. Esse nunca foi um objetivo da presente obra. A breve explanação sobre as práticas jurídicas analisadas foi feita como forma de demonstrar a importância que as ferramentas foucaultianas podem ter para a análise das mesmas; mas a intenção aqui não é julgar as práticas, razão pela qual, para alguns leitores, tais conclusões podem parecer superficiais ou demasiadamente singelas.

E, assim, de forma bastante resumida, as oficinas de parentalidade mostraram-se uma prática talvez ainda conectada com o exercício do poder disciplinar. Há o risco evidente de massificação das relações e de abordagens unitárias, sem o respeito a individualidades dispersas e singulares. Também verificamos certa restrição da abordagem ao limitar sua prática a um único encontro, de cerca de quatro horas, tempo insuficiente para o exercício de verdadeiro cuidado de si. Sua potência maior, talvez, seja aquela que permite dar voz aos adolescentes e crianças, tão esquecidos e tão emudecidos nos processos de rompimento de relações familiares.

No direito sistêmico, verificamos uma crença na natureza imutável das relações, com leis familiares “naturais e eternas”, o que traz o perigo de manutenção de relações de poder ao invés de inauguração de potências resistentes. Também há certo imobilismo no conceito de família, com propagação de ideias que se incorporam em um espaço de uma certa “família idealizada”. Assim, existem sérios riscos em sua prática, especialmente, quando aplicada efetivamente a constelação familiar. Tais riscos se mostraram tão importantes quando analisada a prática frente às ferramentas foucaultianas trazidas que ousamos afirmar que, sem importantes mudanças, o direito sistêmico pode se revelar muito mais próximo a uma forma de perpetuação de relações de poder, até mais contundentes e prejudiciais do que a forma como o sistema tradicional atua, do que como mecanismo de resistência. Mas não enxergamos no mesmo apenas mecanismos de poder, a serem rechaçados no sistema de justiça. Verificamos diversos focos de resistência, dentro da visão sistêmica de mútua afetação, o que implica em um pensamento mais comunitário e menos individualizante. Da mesma forma, existem ganhos em sua visão mais profunda do conflito, que insere no sistema de justiça formas de cuidado de si. Assim, o foco deve ser um pensamento crítico do direito sistêmico, não sua rotulagem como boa ou má prática, o que tentamos de alguma forma fazer.

A justiça restaurativa, por sua vez, parece ser um caminho extremamente promissor para se pensar o “direito resistente”. Ela tem a potência de se afastar tanto do poder soberano, vez que seus locus privilegiado é a comunidade, e não o Estado, quanto do poder disciplinar, vez que tem como princípio o respeito às singularidades, sentimentos e necessidades de todos os participantes, sem uma moral prévia de certo e errado. Igualmente, ela busca tratar o fenômeno da violência globalmente, a fim de propiciar uma efetiva transformação social. Tenta, ainda, romper com a ordem do discurso ao viabilizar a fala livre e verdadeira de todos, com isonomia e equidade. Rompe a lógica do poder ao exigir, para seu desfecho, uma solução consensual compartilhada, e não a imposição de uns sobre os outros. Embora tenha toda essa potência, existem sim riscos em sua aplicação. Especialmente, quando se nota sua apropriação pelo Poder Judiciário, com ampla regulamentação normativa, o que pode reduzir sua potência como forma de solução de conflitos não judicializada e externa aos dogmas estatais. Ainda, entendemos que o poder disciplinar sempre está à espreita, esperando para ser incorporado às suas práticas, o que exige sério cuidado de seus facilitadores.

Dito isso, embora já ressaltado inúmeras vezes, repetimos: a intenção não é julgar, avaliar, permitir ou proibir referidas manifestações de “direito novos”. O que pretendemos com esse estudo, e que ficou mais evidente ao pensarmos em suas conclusões, é incitar os operadores do direito e aqueles que atuam de forma direta ou indireta na solução de conflitos a analisarem de forma profunda seus próprios mecanismos de ação, compreendendo se o que eles representam é um foco de poder ou resistência (conceitos que são igualmente mutáveis no tempo).

Assim, inexiste prática do bem e prática do mal; existem maiores relações com o poder ou maiores sintonias com a ética. Isso significa não que tudo tem o mesmo peso e valor, mas que é apenas por meio de um cuidado de si contínuo que conseguiremos separar o que em determinado momento é ético e o que não é, o que é bom para o mundo e o que não é. A ética é uma prática de liberdade e, portanto, é apenas exercendo a liberdade de pensamento e de ação que conseguiremos exercer um governo de si e dos outros de forma adequada.

Partimos de um pressuposto de que a humanidade é capaz de agir eticamente caso volte seu tempo para um olhar atento de si, por meios de práticas de liberdade e cuidado, a fim de que, com coragem, seja capaz de resistir aos maus governos, criando outras formas de vida, esteticamente belas.

Assim, resta como conclusão principal do presente um convite à realização de uma experimentação ética pelos sujeitos-atores do direito; um convite àqueles que se dedicam ao direito como signo da justiça, seja esse direito denominado “direito novo” ou “direito velho”; um convite a pensarem e agirem em direção a algo outro que a violência e o poder, os quais parecem ainda serem os grandes centros motores da juridicidade.

Existem outras formas de viver; existem outros sóis possíveis. Talvez utópica tal pretensão, mas prefiro conceituá-la, seguindo Foucault, como heterotópica.

Um navio é um pedaço flutuante de espaço, um lugar sem lugar, que existe por si só, que é fechado sobre si mesmo e que ao mesmo tempo é dado à infinitude do mar. E, de porto em porto, de bordo a bordo, de bordel a bordel, um navio vai tão longe como uma colônia em busca dos mais preciosos tesouros que se escondem nos jardins. Perceberemos também que o navio tem sido, na nossa civilização, desde o século dezesseis até os nossos dias, o maior instrumento de desenvolvimento econômico (ao qual não me referi aqui), e simultaneamente o grande escape da imaginação. O navio é a heterotopia por excelência. Em civilizações sem barcos, esgotam-se os sonhos, e a aventura é substituída pela espionagem, os piratas pelas polícias. (FOUCAULT, 2001 b, p. 46-49)

Que os “novos direitos” constituam-se sempre como heterotopias, como os barcos, constritos em um espaço-tempo, mas com a liberdade que o oceano lhes dá. Que nos permitamos enxergar em nosso campo de pensamento e ação a infinitude do oceano. Que nosso olhar se volte para o mar, e jamais para concretude do limite imposto pelo casco.

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